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    《民法典》第1027条第1款以“发表”作为侵害他人名誉权的构成要件，这就意味着能够构成侵害他人名誉权的作品必须是已经“发表”的作品。但应当对“发表”进行广义的理解，其不仅包括出版等发表形式，还应当认为，凡是已经具有公开性的作品，均符合“发表”这一要件。[3]作品侵权的行为方式主要体现为文学艺术作品的发表。发表可以以多种方式进行，既包括口头地公开宣读、演唱、表演，也包括将图书、音像制品等公开出版。这些发表方式的共同特征在于将作品向公众进行传播，因而可能导致受害人社会评价的降低。无论是上述何种发表方式，均可能构成对受害人名誉的侵害。但如果仅仅是创作文学、艺术作品，而不将作品进行发表，社会公众并不会知晓该作品的存在，因而也不会导致受害人社会评价的降低，则不构成名誉权的侵害。无论如何，上述形态不一的侵权方式均需要以作品为载体进行，《民法典》第1027条的适用范围也局限于对文学、艺术作品的侵权。而一般的名誉权的侵权方式较为多样，也不一定需要以作品作为载体。其行为方式可能是辱骂，发表侮辱性的言论，对他人进行不实评价等，这些行为导致主体的社会评价不当降低的，均可能构成对名誉权的侵害。
    在认定上述两类文学作品侵权中，都涉及名誉权与创作自由的协调问题。允许作者选取题材创作文学艺术作品是创作自由的具体体现，基于保护创作自由的需要，原则上不应当对作者的创作内容进行干涉，除非该创作损害了他人的合法权益或有损公共利益。[4]对于上述两类文学艺术作品侵害他人名誉权的认定，事实上是划定了创作自由与人格权保护的边界。
    一方面，要保护他人人格权，不能因为追求作品的文学性，而歪曲事实，肆意侮辱、诽谤他人。例如，在“李某诉《新生界》杂志社、何某侵害名誉权纠纷案”中，何某在其主编的《新生界》杂志上发表了自己撰写的长篇报告文学《科学大师的名利场》，该文描述了李四光在中国地质计划指导委员会会议上大骂地质界前辈丁文江的情节后，推测这是他为了保住地质部部长的位置所为，并暗示李四光运用政治斗争手段来了结个人恩怨。法院审理认为，报告文学中叙述我国当代科学史上的重大事件时，理应尊重事实；在对著名历史人物的经历和人品作出评价时，应当持客观、慎重的态度。但是，该文却从政治、学术、人品等方面对李四光进行了不恰当的描写，许多情节缺乏客观事实根据，客观上影响了公众对李四光的公正评价，损害了李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李某造成了一定的精神痛苦，何某应当依法承担侵权的民事责任。[5]
    另一方面，要创作自由，重视文学创作的客观规律，不能为过度保障人格权而牺牲创作自由，使作品丧失文学性。例如，在“李某与作家出版社名誉权纠纷上诉案”中，在作家出版社出版的报告文学作品《上访》一书的第八章，描写了上诉人李某的上访经历。李某认为该书将其多年的控告行为扭曲为上访，侵犯了其名誉权。审理法院认为，《上访》属于报告文学类作品，是在真人真事的基础上经过文学加工所形成的作品。书中所涉及的内容均是有据可查的。涉案作品中也没有对李某进行侮辱、诽谤，致使李某名誉受到损害的内容。作家出版社出版该作品已经尽到了相应的审查义务，且无侵犯李某名誉权的故意，不构成侵权。[6]
    在判断上述两类文学艺术作品是否侵害他人名誉权时，应当依据不同的作品内容作出判断。对纪实文学而言，作品虽然以真人真事为描写对象，但虚构事实和情节，对他人进行侮辱、诽谤，或者揭露他人隐私等，均构成侵权。对纪实作品而言，其往往以真实生活为原型进行艺术创作，因此具有明显的指向性。对于以特定人为描述对象而没有写明真实姓名的文学作品，如果行为人的作品对特定人或特定人群的描写会导致大众与被描写对象发生直接的认识联系，从而导致被描写对象社会评价的降低，则应当由行为人承担侵权责任。
    
    
    二、不以特定人为描述对象，通常不构成对他人名誉权的侵害
    
    《民法典》第1027条第2款规定：“行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的情况相似的，不承担民事责任。”该款实际上针对的就是文学艺术作品中时常出现的“如有雷同，纯属巧合”的情形。该规则来自《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》。作出此种规定的原因在于，人格权编既要保护权利人的人格权，也要保护作者的创作自由，鼓励作者大胆创作文学作品。文学作品源于生活又高于生活。文学的艺术性就表现在作品中的人物往往并非现实生活中某个特定人的简单再现，而常常是作者经过加工、处理的虚构人物。作者必须对生活中的素材进行加工、整理、提炼，通过艺术虚构等方式，展现真善美。法律要鼓励作者大胆进行文学艺术创造，就要有效协调人格权的保护与鼓励文学创作之间的关系。所以，在处理撰写、发表文学作品引起的名誉权纠纷案件时，要禁止自行“对号入座”。
    《民法典》第1027条第2款规定与第1款规定的区别在于：第1款实际以特定人为描述对象，而第2款则关于行为人发表的文学、艺术作品，其不以特定人为描述对象。对于不以特定人为描述对象的一部文学作品，在判断是否属于以特定人为描写对象时，必须确定原告与被告之间的相互关系。如果作者与某人完全不了解、不熟悉，没有共同生活的经历等，那么其没有以该人为描述对象的可能性。此时，即便作品的基本事实与该人之间存在一定的相同或相似之处，也不宜认定侵害名誉权。任何人提出“对号入座”，行为人对于其发表的文学、艺术作品不承担责任。
    在判定文学、艺术作品侵犯名誉权的过程中，要区分不同的行为人适用不同的规则。如果受害人请求作品的作者承担责任，作者符合《民法典》第1027条中的“行为人”的构成要件，此时只能适用《民法典》第1027条的规定承担责任；但如果受害人请求出版社承担责任，则也可以适用《民法典》第1028条的相关规定，通过对“等媒体”的解释，将出版社作为《民法典》第1028条中的责任人，从而请求出版社采用更正、删除等必要措施，而不只限于请求承担赔偿责任。
    （撰稿人：王利明）
    
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    [1]云南省高级人民法院（2000）云高民终字第115号民事判决书。