第102页_中国民法典释评·人格权编第102章

    一是肖像权人必须要出现在公共场所，参加集会游行等活动。如果没有出现在公共场所，而是在私人空间内，他人拍摄则构成对肖像权的侵害。本条仅限于展示特定“公共”环境，即必须发生在公共场合。因为在公共场合，肖像权人已经可以预期到其形象可以为他人所看见，对于自己并不希望被公共所看见的一面，权利人往往也不会在公共场合中展现，所以，在公共场合中，权利人的肖像权需要受到一定的限制。[11]因此，适用本款需要注意，本款所规定的公共环境的展示应当以公共环境为中心，而不是以个人为中心。如果利用他人的肖像只是为了展示该自然人的特征或状态，则并不属于本款的范畴。
    二是拍摄他人肖像，不是为了单纯拍摄他人肖像，而是为了拍摄事件，人物仅仅是点缀。在照片中的人物必须是不特定的人，人物只是背景或者点缀。拍摄者并不是为了表明某人，而是为了报道某个事件。例如，在“叶某江诉云南长基房地产开发有限公司等肖像权案”中，法院认定单纯为了新闻报道而对原告进行拍摄，并不构成对肖像权的侵害。[12]
    三是符合比例原则。这就是说，在使用和公开他人肖像时，应当尽可能避免对他人肖像权的侵害。只有是“不可避免”地要使用或公开他人肖像，才具有正当性。不可避免是指不利用他人肖像就不可能达成展示特定公共环境的目的。例如，为展现某公园或广场的全民健身环境，就必须拍摄在该公园或广场运动的人群。
    （五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为
    本款属于兜底条款。肖像权在行使中，因各种原因都会发生与公共利益等的冲突，而合理使用的情形也不胜枚举。因此，有必要设置兜底条款，使合理使用的情形保持开放性，以适应未来发展的需要。对于此类开放的情况主要有两种情形。
    一是为维护公共利益而制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。如前所述，肖像权与公共利益保护时常发生冲突，此时，对公共利益的保护应当优先于对肖像权的保护。公共利益是一个范围非常宽泛的概念，如果制作、使用、公开他人肖像是为了公共利益，则可以合理使用。公众人物肖像权的限制应当以其肖像与社会公共利益相联系为前提，如果其肖像仅仅涉及权利人的私人生活，则不得限制其肖像权。例如，偷拍名人的家庭生活的照片，即便该照片与社会公共利益没有联系，也可能构成侵害肖像权。但即使为了公共利益而制作、使用、公开肖像，如果不是“不可避免”或“必要”的，事实上并未产生两种权利的冲突，此时并不构成肖像的合理使用。虽然该款并未加入“不可避免”或“必要范围”的要件，但该条关系到公共利益保护与个人人格权保护的冲突问题，过分扩大公共利益的概念将导致个人人格权遭受不当侵害，因此，在解释上，应当遵循同类解释的规则，将维护公共利益的行为限定为与前述四点具有相当性的行为。
    二是为维护肖像权人合法权益而制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。肖像权与肖像权人的其他合法权益冲突时有发生，例如，个人离家不归、杳无音信，家属和有关组织在报纸和公共场所刊登载有其肖像的寻人启事等。再如，在诉讼过程中，当事人为主张自己的权利、证明案件的事实，而在举证中涉及有关个人的肖像。因此，肖像权人失踪可能威胁生命、健康权时，张贴寻人启事以找寻肖像权人不应构成肖像权侵权。由于为维护肖像权人合法权益而制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为，难以全部列举，因而需要规定兜底条款。
    （撰稿人：王利明）

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    [1]张红.肖像权保护中的利益平衡.中国法学，2014（1）.
    [2]Neethling，JM Potgieter&PJ Visser，Neethling's law of personality，LexisNexis South Africa，2005，pp.243-244.
    [3]北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第2938号民事判决书。
    [4]Neethling，JM Potgieter&PJ Visser，Neethling's law of personality，LexisNexis South Africa，2005，pp.243-244.
    [5]赵徽.浅谈我国肖像权保护中的“合理使用”问题.天津市政法干部管理学院学报，1999（4）.
    [6]赵徽.浅谈我国肖像权保护中的“合理使用”问题.天津市政法干部管理学院学报，1999（4）.
    [7]陈静.大众传播中的肖像权利研究.北京：中国传媒大学出版社，2012：53-54.
    [8]张红.人格权各论.北京：高等教育出版社，2016：206.
    [9]刘士国.中华人民共和国人格权法律条文建议附理由.北京：中国法制出版社，2017：160.
    [10]王泽鉴.侵权行为法：第1册.北京：北京大学出版社，2001：137-138.
    [11]吉尔摩等.美国大众传播法：判例评析.梁宁等译.北京：清华大学出版社，2002：237.
    [12]云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民三终字第941号民事判决书。


    第一千零二十一条

    当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。


    本条主旨