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    三是此处的肖像必须限定于肖像权人已经公开的肖像，对于未经肖像权人公开的肖像，则不适用本款的规定。因此，采用偷拍、偷摄等方式获取他人肖像进行个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究的，并不满足该款的要件，因而不构成合理使用。此处之所以要求是肖像权人已经公开的肖像，主要目的仍是在于保证肖像权人自决的权利。由于肖像权人已经将其肖像进行公开，这就意味着肖像权人已经行使了公开权，并愿意接受肖像公开的后果。而对偷拍、偷摄的肖像而言，权利人并未行使公开权，因此，出于特定目的的使用因为该肖像没有公开而丧失正当性。在这种情况下，偷拍、偷摄等行为即便是为了个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，但仍然可能构成对他人肖像权的侵害。
    四是合理使用的方式仅仅局限于“使用”，而不包括“制作”和“公开”。肖像权有多种利用方式，根据《民法典》1018条的规定，肖像权具有制作、使用、公开、许可他人使用等不同的行使方式。本项中构成合理使用的方式仅包括使用，制作和公开他人肖像的，即使满足其他要件，也不构成合理使用。
    （二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像
    新闻报道关系到社会公共利益和人民的福祉，即使是文化娱乐类的新闻报道，也能够满足人们的精神文化生活需要。新闻报道自由关系到公众知情权的实现。一方面，新闻报道经常需要使用与报道相关的当事人的肖像，许多事件本身是通过现场拍摄来报道的，如果不能利用肖像，则新闻报道将无法进行。尤其是在个人的肖像已经融入公共事件之中的情形下，对该公共事件进行报道等行为，即便涉及个人的肖像，也不应当构成对个人肖像权的侵害。例如，对大型比赛进行实况报道，即便未经运动员的许可而使其出镜，也不应当构成侵权。从某种程度上说，为实施新闻报道而使用他人肖像也是出于公益的目的而使用他人的肖像。另一方面，合理使用肖像也是为了舆论监督的需要。也就是说，在媒体上刊载了某人的相片，只要使用人是出于舆论监督的正当目的而使用他人肖像，作品反映的人和事具有较强的新闻性，这种新闻价值是与公共利益、社会利益相关的[6]，且报道的事实属实，评论正当，就不应当认定使用人对他人的肖像权构成侵害。例如，某个记者拍摄街头打架、斗殴、翻越栏杆、横穿马路等各种不良现象，并予以披露，不能认为该记者构成对他人肖像权的侵害，否则就会纵容各种不法行为，损害社会公共利益。法律为鼓励舆论监督行为，维护公共利益，应当允许个人在特定情况下出于正当舆论监督需要而使用他人肖像。比较法上普遍承认了新闻媒体在新闻报道中对肖像权的合理使用。[7]所以，在此情况下，对所涉人物的肖像权应当予以合理限制，即便新闻报道未经许可使用了他人的肖像，一般也不构成对他人肖像权的侵害。[8]本款在借鉴比较法的经验，并总结我国司法实践经验的基础上，规定了为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像的，不构成侵权。
    需要指出的是，此处所说的新闻报道，应该是指为了公共利益所作的新闻报道。本款规定事实上是对新闻报道自由这一公共利益和自然人肖像权冲突的规定，也划定了肖像权与新闻报道公共利益的保护边界。本款要求新闻报道所制作、使用、公开的肖像必须是“不可避免”的，才能够构成合理使用。此处所说的“不可避免”，应当以保持新闻报道的真实性和完整性所必需为标准进行判断。[9]所谓不可避免，是指不使用他人肖像就无法完成新闻报道的目的。例如，报道庆典活动现场，为表现和反映观众的情绪，就不可避免地拍摄现场参与者的肖像。将新闻报道中利用他人肖像局限于“不可避免”的情形，就要求在某些情况下，即使不出现报道对象的肖像也可以完成报道的目的。例如，在消费者维权的报道中，完全可以使用将消费者的面部情况采取模糊处理，或对声音采取变声处理等方式，这些方式均不影响报道的完整性。因此，对于在新闻报道中使用他人肖像的，应当以“不可避免”为限。
    在实施新闻报道过程中，如果不使用他人肖像虽同样可以完成新闻报道，但将影响新闻的真实性和完整性，那么就应当认为该肖像的使用是不可避免的。例如，在关于体育赛事的新闻报道中，为展现球迷的兴奋或悲伤情绪，如果不对球迷的面目表情进行拍摄，就难以传达完整的新闻信息，此时就应当认为构成了肖像权的合理使用。但即便行为人的肖像已经融入公共事件之中，如果在该公共事件范围之外未经他人许可而利用其肖像，则应当构成对他人肖像权的侵害。例如，截取运动员在比赛中的肖像，并将其运用于商业广告中，即应当构成对他人肖像权的侵害。所以，判断某一行为是否构成对肖像权的侵害时，重点应当对合理使用进行准确界定。
    （三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像
    国家机关在执行公务的过程中也有可能要制作、使用、公开自然人的肖像。公权力机关为履行职责而利用他人肖像的方式包括制作、使用、公开。所谓制作是指拍摄、录像、绘画他人的肖像，如在通缉令上印上犯罪嫌疑人的照片。使用是指不需要征得肖像权人同意而利用其肖像。例如，公安机关拍摄正在超速行驶的驾车人、司法机关在诉讼活动中使用当事人的肖像作为证据等。公开是指将他人肖像在全社会或者在一定范围内进行公开，无论是通过网络形式还是其他形式，均构成公开，如将逃犯肖像在网络上公开。本款规定，公权力机关为履行职责而制作、使用、公开使用他人肖像的，构成合理使用，不构成对肖像权的侵犯。例如，通缉犯罪嫌疑人是公权力机关行使职权的行为，也是及时依法打击犯罪的必要方式，对于维护社会公共利益具有重要作用。此时，就应当允许公安机关制作、使用、公开犯罪嫌疑人的肖像。依据本款，构成合理使用应当符合两个要求。
    一是必须是依法履行职责的行为。国家机关从事这些活动时必须是为了执行职务的需要。如果是非国家机关从事维护自身利益的行为，则不能构成免责事由。例如，某企业将小偷的形象拍摄下来挂在橱窗上并制作成录像，以作禁止他人再行盗窃的宣传。笔者认为，企业本身无权从事此种行为，应认定这构成侵害肖像权。
    二是必须是在必要范围内制作、使用、公开他人肖像。所谓必要范围，是指在能够实现依法履行职责目的的情况下，要在最小范围和最轻程度上制作、使用、公开他人肖像。例如，能够只是内部使用的就不应向社会公开，能在小范围内公开的就不应向全社会公开，能在系统内部公开的就不应在网络上公布。本款必须要在必要范围内进行，这实际上反映了比例原则的要求。国家机关行使公权力关系到公共利益的实现，有可能要制作、使用、公开自然人的肖像，但这并不意味着要对个人权利进行完全的限制。应当仅仅在符合比例原则要求的范围内，限制自然人肖像权的行使。超出比例原则要求的