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    在通常情况下，应当以社会公众能否识别作为判断可识别性的标准，但由于每个人的社会知名度不同，完全按照社会公众的标准判断可识别性，确有一定的困难。因而在特殊情形下，可以考虑按照与权利人熟悉的人的标准判断可识别性。
    需要指出的是，从本条规定来看，“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外”，如何理解本条所规定的“但是法律另有规定的除外”？笔者认为，“法律另有规定的除外”就是指《民法典》第1020条所规定的肖像合理使用的各类情况，在符合法律规定的获利使用的情况下，行为人使用他人的肖像不构成侵权，但合理使用也必须在合理范围内，或者在不可避免的范围内使用，超出这一范围的，也构成侵权。
    
    
    三、肖像作品的著作权与肖像权的关系
    
    《民法典》第1019条第2款规定：“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”这涉及肖像权与著作权之间的关系协调问题。肖像权和著作权关联密切，肖像权在立法上的确立，最初就是以限制作品传播的方式出现的。尽管肖像权和著作权在历史渊源上存在密切关联，但笔者认为，肖像权和著作权存在明显区别，主要表现在：第一，两种权利的性质不同。肖像权属于人格权的范畴，而著作权属于知识产权的范畴。第二，二者保护的基点不同。著作权所保护的是经过创作活动而形成的智力成果，即作品。任何著作权都必须附着于一定的作品之上。肖像权保护的是肖像利益。著作权与个人的人身肖像并不一定有必然的关联。人的肖像如果不经再现，就不可能产生著作权，因为个人不能对自己的肖像享有著作权。第三，人身专属性程度不同。著作权的人身专属性较弱，当事人可以通过约定确定著作权人，如委托作品可以通过约定而由委托人享有著作权。而肖像权具有很强的人身专属性，虽然权利人可以许可他人对其肖像权进行利用，但肖像权本身不得转让。第四，二者的保护方式不同。肖像权作为人格权遭受侵害时，肖像权人往往可以请求精神损害赔偿，而对著作权的侵害，通常不产生精神损害赔偿问题。
    著作权和肖像权也可能会发生冲突。从实践来看，经常发生这样的情况：一方为另一方拍摄了剧照、写真集、裸照后，或者一方为某人绘制了画像后，肖像权人要求取得作品的所有权，而拍摄人、绘制人等要求取得肖像作品著作权，并通过发表、复制、发行、出租、展览等方式使用其著作权。这就产生了著作权和肖像权的冲突。从法律上说，既然拍摄人、绘制人等是著作权人，其有权保留作品，并在不损害肖像权人利益的情况下予以发表，拍摄人应当享有署名权。但是，著作权人不能未经肖像权人的许可而将裸体相片等照片予以公开，更不能擅自复制予以销售，否则将造成对他人肖像、隐私等权利的侵害。例如，某画家请模特拍照创作油画，该画家未经模特同意，将该油画参加人体油画展览，后模特委托律师对该画家起诉，其依据是被告的行为已侵害了其肖像权。[13]
    关于肖像权与著作权的冲突问题，从比较法来看，在德国法中，肖像权是在摄影作品著作权法中规定的。[14]德国1907年《艺术与著作权法》规定：“人之肖像，限于肖像人同意得公布或公然展览。”我国《民法典》第1019条第2款规定借鉴了国外的经验，规定了肖像权优先于著作权的规则。这就是说，如果拍摄人、绘制人等在拍摄剧照、写真集、绘画时，已经与肖像权人之间作出明确的约定，只要该约定不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，则该约定就是合法有效的，当事人应当依据约定确定当事人之间的权利义务关系。如果当事人之间没有约定，则依据《民法典》第1019条第2款规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。例如，画家在创作人体作品时，可以与模特协商订约，确定画家是否有权将其作品陈列、展览、复制。如果未经模特的同意或双方未达成协议，则画家虽有权制作、收藏其作品，但无权将其作品展览、陈列、复制，否则将构成对模特权利的侵害。法律作出此种规定的主要原因在于：一方面，肖像权的内容体现为个人对其肖像所享有的利益，其虽然包含经济价值，但主要是精神性利益。而著作权虽然也包括部分著作人身权，但主要是一种财产权。按照人格权一般应当优先于财产权的规则，著作权人行使著作权应当取得肖像权人同意。如此规定也有利于维护人格尊严。另一方面，这也可能涉及对隐私权人的保护。例如，裸体油画涉及模特的隐私问题。人体部位属于隐私的范畴，模特自愿受聘让画家作画，表明其同意向画家公开其身体的隐私，但并不意味着模特同意将模特油画公开展出，使其身体的各个部位暴露于公众面前。未经同意即公开展出无疑是非法披露了模特的身体隐私，构成对其隐私权的侵害。
    （撰稿人：王利明）
    
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    [1]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选：1992—1999年合订本.北京：中国法制出版社，2000：728.
    [2]杨立新.肖像权//载王利明等.人格权与新闻侵权.北京：中国方正出版社，1995：284-285.
    [3]在美国，新闻传播和娱乐可能不被认为是商业活动。P.L.Kunath，Lights，Camera，Animate！The Right of Publicity's Effect on Computer Animated Celebrities（1996）29 Loy.L.A.L.Rev.p.863，p.896，p.882，p.887.
    [4]张红.人格权各论.北京：高等教育出版社，2016：184.
    [5]朱国光.肖像权及其法律保护制度探析.法学论坛，1997（4）.
    [6]浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终155号民事判决书。
    [7]曹建峰.深度伪造技术的法律挑战及应对.信息安全与通信保密，2019（10）.<