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    《妇女权益保障法》第42条规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像。”
    
    
    理解与适用
    
    一、肖像的概念和特征
    
    关于肖像的内涵，学理传统上将其限于以面部特征为中心的外部形象，即肖像应当限于个人的面部特征，也即肖像应当再现自然人的面部特征，自然人的其他身体特征即便能够反映个人的外在形象，也不应当属于肖像。[1]但是，随着造型艺术的发展，雕塑、素描、剪影等展现人物肖像的方式大量产生。尤其是随着电脑合成技术的发展，将他人面部以外的身体部位与其他人的其他身体部位予以组合，合成全新的形象，在技术上已变得极为简单。某个名人的姿态、动作、声音都有可能通过电脑处理而和他人的头像、身体嫁接，用于木偶剧或广告中。因而，对面部特征以外的身体部位的人格利益的保护变得越来越重要。肖像并不限于个人的面部特征，个人的其他身体部分特征（如个人的肢体动作等）如果能够反映个人的外在形象，即便其识别度低，也应当将其认定为肖像。[2]因此，肖像的保护范围也应当扩大。正是基于这一原因，本条第2款在规定肖像的概念时，放弃了“以面部为中心”说，而转向“可被识别性”说。
    依据这一规定，肖像是指通过摄影、雕塑、录像、电影等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象。通过可被识别性的标准界定肖像内涵的意义主要在于：一方面，从“以面部为中心”到“可被识别性”的转化，旨在扩大肖像的保护范围。这一转化实际上扩大了肖像权的保护范围，将面部以外的具有可识别性的其他身体特征纳入肖像权的保护范畴，符合肖像权制度设立的初衷。例如，某人特有的肢体动作、背影等，如果为相关公众所知悉，能够对外展现个人的形象，则应当受到法律保护，而如果将肖像的内涵限于面部特征，则面部以外的具有可识别性的身体特征将难以受到法律保护。另一方面，符合现代社会造型艺术、电脑合成技术等的发展需要，符合了互联网、大数据时代的要求。此外，此种规定也与我国司法实践的经验相契合。在我国司法实践中，已有一些法院在裁判中扩张了肖像的内涵，而没有将其限于面部特征，例如，在“深圳市松吉电动自行车有限公司与赵某肖像权纠纷上诉案”中，法院认为，“对肖像权的保护范围应当进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像之中。当某一角色形象能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，应当将该形象作为自然人的肖像予以保护”[3]。
    根据《民法典》第1018条，肖像具有如下特征。
    第一，个体性，即肖像必须是单个个体的肖像，并为个人所特有。肖像反映自然人身体的外部形象，是某个人与其他人相区别的重要标志。换言之，肖像以形象标记着自然人的特征。肖像是自然人享有的重要人格利益，并且只能由自然人享有。在例外情况下，数个自然人的肖像组合在一起也可以形成集体肖像，此种肖像既具有个体性，又具有集体性。此外，对法人来说，因其只是一个社会组织而并没有具体的形象，因而不可能具有肖像。即使是反映某个企业形象的摄影、照片等，也不是肖像。当然，个人应当是真实的个人的形象的再现，至于虚构的人物形象，如孙悟空、米老鼠、唐老鸭等，均不属于法律意义上的肖像。[4]
    第二，载体性。就是说，肖像必须是在一定影像、雕塑等载体上反映出来的个体形象，法律上的肖像是指个人的外部形象所形成的区别于他人的要素，并可以通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使个人外貌在物质载体上再现的视觉现象。也就是说，肖像作为个人的外部形象，应当可以通过再现和再创造等方式予以一定程度的再现，这也要求肖像必须要脱离肖像权人且固定在一定的物质载体上，才能够为人力所支配，可以由肖像权人独立地使用或许可他人使用，并体现出一定的财产价值。肖像必须是对一个特定的、可辨认的人的视觉表现，仅对个人面部特征的文字描述不是肖像。[5]某人的外貌形象如果不能固定下来，则既不能使用，也不存在肖像权的问题。[6]肖像的载体既包括物理载体，如雕塑、照片等，也可以是电子载体，如在电脑等电子产品中再现个人的形象。随着科技的发展和艺术创作手段的日益丰富，肖像的表现形式也越来越多样化，现在通过电脑制作、扫描甚至舞台表演等各种方式都可以再现个人的肖像。电脑所采用的“六维空间”技术，甚至可以将画像、人体雕塑通过复制再现出活生生的形象。个人的肖像如果没有在载体上反映出来，而仅仅是个人面部的形象，则很难受到肖像权的保护。例如，在某人脸上打叉，应当构成对他人人格尊严的侵害，而不构成对他人肖像权的侵害。也就是说，只有个人的形象通过一定的载体表现时，相关行为才有可能构成对肖像权的侵害，如偷录、偷拍他人形象等。肖像能够而且必须固定在一定的物质载体上，这也是肖像与名誉、隐私等人格利益的重要区别。
    但肖像本身不能等同于物质载体。有学者认为，载体性是肖像概念的本质属性。[7]笔者认为，此种看法是值得商榷的，尽管肖像可以以物质载体表现出来，但肖像本身并不等同于物质载体，二者不能混淆。如果照相馆丢失其为顾客拍摄的照片，或者某人将他人照片撕毁，不能认定为侵害肖像权，而只能将其视为违约或侵害一般的财产权。
    第三，再现性。一方面，再现性是指以艺术手段创造出来的肖像必须是现实生活中实际存在的人的肖像的反映，即肖像的主体需为实在的个人而非虚拟的人，因而客观性与前述的个人性是密切联系的。肖像是一种外在形象，必须能够为人们所认识，艺术作品中虚拟的人物形象，如根据鲁迅《阿Q正传》而绘制出来的阿Q形象，虽具有一定的形象性，但因为不具客观性，所以不应作为肖像权客体的肖像，此种形象应当通过著作权法等法律规则加以保护。另一方面，客观再现性是指肖像必须客观上展现了人物的外部形象。个人的肖像应当具有再现性，此种再现既可以是客观再现，也可以是通过艺术加工的方式，如通过漫画、雕塑等艺术手法再现，再现的形象只要具有可识别性，都可以受肖像权规则的保护。
    第四，外部形象性。肖像权所保护的个人外部形象不限于个人的面部形象，其保护个人全部的外部形象，如乔丹上篮