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    (三)必须针对特定的对象
    性骚扰行为应当是向特定的对象作出的[19],依据《民法典》第1010条,“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的”,构成性骚扰。此处所说的“对他人实施”,就是指针对特定人。如果缺乏特定的对象,受害人就难以明确。如果相关行为没有明确的指向对象,即使该行为会使某个或者某些人感到不悦,也不应当将其认定为性骚扰。例如,在微博上发表涉性方面的黄色言论,可能会使女性看到后自感受辱,但该行为由于没有明确的指向对象,因而,不应当构成性骚扰。再如,某人当众讲黄色段子,内容虽然不雅且不道德,应当受到道德谴责但因为没有针对特定的对象,也不宜认定其实施了性骚扰行为。
    在认定相关行为是否有明确的指向对象时,应当结合具体情形加以判断,即便行为人没有明确使用受害人的姓名等个人信息,但如果可以合理推断出相关主体就是该行为的指向对象,依然可以认定其构成性骚扰。性骚扰必须要有特定的对象。当然,受害对象特定并不意味着一个性骚扰行为不能产生多个受害人。即使存在多个受害人,也并不影响性骚扰对象的特定性。
    至于性骚扰的特定对象的性别问题,虽然实践中常见的是男性对女性进行性骚扰,但不应将性骚扰严格限定为此种类型,异性甚至同性之间都可能构成性骚扰。从比较法上来看,现在各国立法大多采取性别中立主义,不再限定性骚扰主体的性别。[20]美国最高法院在Oncale案的判决中甚至否定了第五巡回法院关于同性间不构成性骚扰的判决,认为同性之间同样可能构成法律意义上的性骚扰。[21]我国也有学者认为,虽性骚扰的受害人大多为女性,但男性也可能成为性骚扰的受害人,也就是说,性骚扰既可能发生在异性之间,也可能发生在同性之间。[22]在我国司法实践中,法院也认可了同性之间会构成性骚扰。[23]
    需要探讨的是,是否性骚扰行为必须达到一定的严重程度,受害人才能获得法律的救济?在美国的判例中,有观点认为,只有性骚扰足够严重或者明显变更并形成有害的职场环境,才构成性骚扰。[24]美国联邦最高法院认为,受害人无须证明骚扰行为严重损害其心理健康或引发其他心理创伤,只要受害人证明一个“理性人”认为已经足够严重,则可以认为构成了敌意的或者滥用的工作环境。[25]我国有学者认为,性骚扰应当造成严重的损害后果,受害人才能获得法律救济[26],否则可能导致诉讼的泛滥。在具体判断某一性骚扰行为是否严重时,学者大都主张应当从受害人的感受出发,同时结合性骚扰的方式、持续时间、影响范围等综合予以判断。笔者认为,构成性骚扰并不需要必须造成严重的损害后果,因为从实践来看,判断性骚扰行为的损害后果是否严重较为困难,对于长期、持续性的,并导致受害人严重痛苦的性骚扰行为,认定损害后果较为严重十分容易。但是,对大量的性骚扰行为而言,如在公共场所偷摸他人身体敏感部位或者发送黄色短信等,受害人通常只是心理不愉悦,尚未达到严重痛苦的程度,但仍应当构成性骚扰。同时,在性骚扰没有造成严重损害后果时,受害人虽然无法主张精神损害赔偿,但仍然有权主张行为人承担停止侵害、赔礼道歉等责任。因此,认为构成性骚扰必须造成严重的损害后果,将会不当加重受害人的举证负担,也不利于保护性骚扰行为的受害人。
    
    
    三、机关、企业、学校等单位负有预防性骚扰的义务
    
    从该条规定来看,机关、企业、学校等单位负有预防性骚扰的义务,之所以规定用人单位承担预防义务,是因为法律规范性骚扰行为最初主要针对职业中的性别歧视,是为了保护在工作中受害的弱者[27],许多实施性骚扰的行为人与受害人之间往往具有上下级的管理或从属关系。在国外,性骚扰的责任特别强调雇主责任,对于工作场所之外发生的性骚扰行为,如在公共汽车上猥亵妇女、在舞厅里猥亵他人、在街头针对异性突然裸露性部位等,可以通过侵害他人名誉权、身体权等方式提起民事诉讼,而不必作为性骚扰处理。对职场性骚扰而言,用人单位完全有条件也有能力通过事前预防、事中监管和事后处置等手段来预防和控制性骚扰行为。从这个意义上说,要求有关单位承担预防性骚扰的义务,有助于从源头上预防和减少性骚扰行为的发生。
    从《民法典》第1010条第2款规定来看,其明确规定了机关、企业、学校等单位负有预防性骚扰义务,本款中之所以列举了上述几种类型的单位,主要是因为:一方面,这些单位属于较为特殊的场所,受关注程度比较高,一旦发生性骚扰行为,将会给受害人造成严重的损害,并产生恶劣的社会影响。另一方面,在机关、企业、学校等特殊场所,需要强化对特定人员的保护。例如,学校是学生聚集的场所,是未成年人和年轻人十分集中的地方,甚至中小学学生以未成年人为主,一旦发生教师对学生的性骚扰,将给未成年人带来严重的损害。对于发生在学校的性骚扰问题,教育部印发的《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中就明令禁止,“对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”。这一列举方式,将具有预防义务的单位不仅明确为有劳动关系的企业,也扩展到非劳动关系的机关和学校。明确要求机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防等措施,有利于保护被用工者以及学生的合法权益,也有助于预防性骚扰的发生,实现对性骚扰的社会多层次综合治理。
    应当看到,在发生性骚扰后,并不意味着用人单位必须要对此承担严格责任。在美国法上,性骚扰案件中的雇主责任属于严格责任,虽然判例对此种责任进行了限制,但严格责任仍是性骚扰案件中雇主责任的主流。[28]有学者依据工作环境权理论认为,在发生职场性骚扰时,用人单位因其与员工之间的权利义务关系而应当直接承担责任。[29]笔者认为,在员工实施性骚扰行为的情形下,用人单位所承担的责任并不是雇主责任。因为一方面,在雇主责任的情形下,雇员是按照雇主的意志和利益行为,而在用人单位工作人员实施性骚扰的情形下,虽然性骚扰行为也发生在工作场所,但行为人是按照自己的意志行为,其与雇主责任存在区别。另一方面,在雇主责任的情形下,雇员实施侵权行为发生在执行职务过程中,这也是对雇主进行归责的基础,而在性骚扰的情形下,行为人实施性骚扰行为并不涉及执行职务的问题,其主要是基于个人意志而实施违法行为,二者存在显著区别。
    在性骚扰的情形下,用人单位对员工实施性骚扰行为所承担的责任应当是过错责任。这就是说,在发生性骚扰的情形下,用人单位只有在存在过错的情形下,才承担责任。在我国,性骚扰行为主要是由行为人自己承担

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