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    二是向他人发送具有性内容或性暗示的文字、语音或视频资料。行为人对他人使用具有性内容或者与性有关的肢体行为、语言、文字、图片、声像、电子信息等,也会构成性骚扰。目前我国司法实践中也有不少法院采纳了此种立场。例如,在“林某某与广东邦达实业有限公司劳动和社会保障行政管理案”中,法院认为:“林某某利用电脑软件在照片上添加对白文字和主题,该文字和主题以公司女同事为对象,使用带有明显的与性有关的文字,故意对照片中的女同事实施上述行为,且从女同事向公司领导投诉和哭诉的事实能够确认林某某的行为造成行为对象的羞辱和不适,明显违背了女同事的意志,造成女同事精神上的压力,林某某的上述行为已构成性骚扰。”[12]
    三是利用从属关系进行性骚扰。所谓从属关系,是指基于工作、学习、生活等社会关系而使一方在一定程度上隶属于另一方。许多性骚扰行为的实施与一方当事人利用从属关系有关,包括上下级关系、医生和患者的关系、师生之间的关系。从属关系既包括一时从属关系,如医生和患者,也包括长期的从属关系,特别是上下级关系和师生关系。行为人在利用从属关系实施性骚扰行为时,通常会以录用、晋升、奖励等利益作为交换,从而诱使受害人提供性方面的回报。在具有从属关系的情况下,一方利用从属关系给另一方造成压力,即便受害人没有明确拒绝,但迫于从属关系,也可能被迫接受。利用从属关系进行性骚扰可能有多种表现形式,如以明示或暗示方式对他人施加压力,使他人提供性方面的回报,或者利用谈话、谈心等方式故意进行身体上的接触,等等。在利用从属关系进行性骚扰的情形下,受害人迫于因从属关系而产生的压力,此时仍应当认定行为人的行为构成性骚扰。
    从属关系并不限于人事组织上的从属关系,其强调的是骚扰方比被骚扰方有特定的优势地位,且可能利用这种优势地位去实施骚扰行为。在公司内部,主管经理骚扰普通职员,构成骚扰,自不待言,但如果公司的销售经理骚扰客户,是否构成骚扰呢?这需要结合具体的情况来判断。如果销售经理垄断供货渠道,交易相对人迫于交易需求忍受被骚扰的行为,实际上是一种利用优势地位的骚扰行为。在这个意义上说,可以将“从属关系”理解为一种“优势地位关系”,这种优势地位可能是法律上的,也可能是经济上的。
    四是在公共场所实施的性骚扰行为。从实践来看,除职场性骚扰行为外,在公共场所发生的性骚扰行为也是性骚扰行为的重要形态。例如,在人群拥挤的公共汽车、地铁上对异性进行“揩油”“非礼”等,均属于此类情形。当然,与职场性骚扰不同,公共场所的性骚扰行为一般发生在陌生人之间,当事人之间并不存在从属关系,行为人一般通过实施与性相关的肢体动作对受害人进行骚扰。
    五是其他形式的性骚扰行为。除上述形态外,只要行为人是以身体、语言、动作等方式,违背他人意愿而对他人实施了以性为取向的行为,符合性骚扰的构成要件,不论是发生在何种场所,也不论是否造成了严重后果,均应当认定构成性骚扰。
    但是,如果难以判断相关的行为是否与性相关,则可能难以认定其构成性骚扰。例如,在“杭某与马某、江某其他人格权纠纷案”中,原告杭某请托被告马某为其子女办理入学事宜,并应被告的要求支付了4万元好处费。在联络中,被告向原告发送了内容暧昧的信息,称原告“站在那里是亭亭玉立、坐在那里很工整的,走起路来飘飘然的。就是不知道睡觉是怎样的情况”。原告向法院提起诉讼,法院认为,原告与被告马某的网上聊天的内容表明,被告言语的确有失分寸,但尚未构成性骚扰,且杭某不能举证证明被告对其实施了侮辱、恐吓、诽谤等行为,驳回了原告的诉讼请求。[13]从本案来看,法院要求原告证明被告必须实施了侮辱、恐吓、诽谤等行为,显然要求过高,关键是被告是否实施了违背原告意愿的、与性取向相关的行为。而从双方的短信对话内容来看,对此难以确定,因此,法院最终认定被告不构成性骚扰是妥当的。
    (二)违背了受害人的意愿
    所谓“违背了受害人的意愿”是指性骚扰行为不符合受害人的利益,受害人主观上并不接受,甚至明确拒绝。关于性骚扰行为是否必须以违背受害人意愿为要件,存在不同的观点。一种观点认为,构成性骚扰的行为必须是实施了不受欢迎的行为,尽管有些可能符合受害人的意愿。换言之,某些性骚扰行为可能是“自愿”的,但却是“不受欢迎”的。例如,受害人迫于压力而屈从于行为人,此时仍应将之界定为性骚扰。[14]美国法采取的就是这种观点,即要求行为是“不受欢迎”(unwelcome)的且在客观上不被受害人所接受。[15]在我国的司法实践中,也有法院认为,在被告向原告发送提出性要求的暧昧短信后,原告没有明确拒绝,而是变相纵容,因此不能构成性骚扰。[16]另一种观点认为,性骚扰行为应当是违背受害人意愿的行为,因为“不受欢迎”只是从行为的角度对性骚扰行为所进行的认定,应当从受害人的角度对性骚扰的概念进行认定,即强调性骚扰是违背受害人意愿的行为,同时,受害人迫于压力而“自愿”的行为应当被认定为是违背其意愿的行为。[17]笔者赞同上述第二种观点,即性骚扰行为应当是违背受害人意愿的行为,也正是因为性骚扰行为违背了受害人的意愿,因此,其侵害了受害人的人格尊严,可能导致受害人产生愤怒、焦虑等不良情绪。
    问题在于,如何认定相关行为是否违背受害人的意愿?对此,笔者认为可以从如下几个方面进行把握。
    第一,在受害人没有明确表示接受或同意该类行为的情形下,不宜一概认定该行为符合受害人的意愿。有的国家立法要求受害人必须明确表示反对行为人的性骚扰行为,否则将难以构成性骚扰。例如,依据以色列《性骚扰防治法》的规定,被骚扰者有义务向行为人表明反对的态度。但是,在美国法上,这种反对不仅可以明示,也可以被默示地表达;且无论是明示还是默示的,意味着违背了当事人的意愿。[18]笔者认为,构成性骚扰虽然要求行为人的行为必须违背受害人的意愿,但不以被骚扰者向行为人明确表示反对为构成要件。因为就基于工作关系、从属关系而出现的性骚扰而言,受害人往往碍于各种压力难以明确提出反对,而且受害人对于是否明确反对也很难举证,故此,将受害人明确提出反对作为性骚扰的构成要件,可能不利于保护受害人。在具体判断上,只要从受害人当时的行为表现可以看出,受害人对行为人以口头、书面形式等方式实施的性骚扰行为是不赞成的、不接受的,就可以认定该行为违背了其意愿。此外,在认定构成性骚扰时,并不需要受害人证明自己产生了愤怒、焦虑等不良情绪,而只需要其证明行为人的行为违背了其意愿即可。如果行为人主张其不构成性骚扰,则其应当证明受害人作出了明确的同意或者自愿接受。受害人同意相关行为原则上应当以明示的方式作出,当然,在例外情

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