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    此外,在职业的认定上,是否应当包括兼职在内?有观点认为,该条中的职业应当仅包括所从事的专门的全职性工作,而不应当包括兼职。笔者认为,这种观点有待商榷。如前所述,该条的立法目并不在于对行为人与受害人职业本身提供特别保护,而是对职业背后的社会公共利益进行保护。因此,某一具有一定社会影响的当事人无论是因为全职还是兼职获得了该社会影响,均应适用该条的规定。而不应当在形式上对全职或兼职进行限制。例如,许多公众人物如“网红”等,都是有其他全职工作的,不能据此认定由于其全职工作不涉及公共事务领域,就否定其社会影响力。
    2.影响范围
    就行为人而言,判断其承担人格权侵权责任重点在于确立影响范围,因为不同的侵权后果意味着侵权严重程度的不同,这就必然导致侵权责任也存在程度的差异。影响范围通常与行为人的行为方式联系在一起。例如,当着数人的面诽谤他人与在网上公开诽谤他人相比,显然,后者的影响范围更大,在确定行为人的民事责任时,要考虑行为人行为所造成的是全国乃至更大范围的影响,还是仅仅局限在某地区、某学校、某单位等,这对于确定行为人应当承担或者如何承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任至关重要。
    3.过错程度
    在侵害人格权的场合,需要考量行为人主观过错。故意是指行为人预见自己行为的结果,仍然希望或放任结果的发生。故意为典型的一类过错,也是过错中最重的一种。过失是和故意相对应的一种过错形式。按照一般的理解,民事过失是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见,或虽然预见了却轻信这种结果可以避免。罗马法实际上将过失仅区分为重过失和轻过失两种。[32]现代大陆法国家基本上仿照罗马法将过错形式原则上区分为故意和过失两种。比较法上普遍注意考量过错程度。例如,在瑞士法中,在侵害人格权的情形下,如果没有抗辩理由,则将认定行为人具有过错,在判断抗辩事由能否成立时,需要考虑将受害人的利益与相对应的私法和公法的利益相比较,如果相关人格利益的保护是不重要的,则行为人的过错就可能会被排除。[33]再如,住宅和公共场所中虽然都存在隐私,比较法对其保护程度是不同的,即使是在公共场所,公众人物的隐私保护和一般人的隐私保护也是有差异的,这都涉及对权利本身的确认和具体保护问题,而不是仅简单套用侵权责任的构成要件。也就是说,人格权在遭受侵害时,判断侵权责任是否成立所要进行的利益考量更为复杂,需要平衡各种冲突的利益。[34]
    4.行为的目的
    行为人行为的目的也会对侵害人格权民事责任的认定产生一定的影响。例如,行为人利用他人的人格权是为了正当的舆论监督、新闻报道等符合公共利益的目的,还是为了个人的娱乐、消遣,是为了反腐需要而正当地进行检举控告,还是为了泄私愤、图报复,是为了商业目的还是非商业目的,都是应当考虑的因素。
    5.行为的方式
    行为人在实施某种行为时,采取口头或书面以及其他形式,所造成的损害后果是不同。例如,在网上发表新闻报道或评论,损害他人的名誉权,在某个微信群诽谤他人与在影响较大的网站上诽谤他人,影响范围是不同的。一般而言,书面方式与口头方式所造成的影响后果是不同的。在侵害名誉权纠纷中,是进行新闻报道,还是从事文学创作,是自己创作还是转载,是主动爆料还是被动采访,各种方式是不同的,这些都会对侵害人格权民事责任的认定产生影响。
    6.行为的后果
    侵害他人人格权的行为,所造成的损害后果是不一样的。有的造成受害人的名誉受损,有的造成隐私披露,有的仅仅只是造成财产损失,有的还造成严重精神损害。有的只是造成小范围的影响,有的可能造成全国范围乃至更大范围的影响。这些都是确定侵害人格权民事责任需要考虑的因素。
    总之,《民法典》第998条只是针对精神性人格权予以适用。由于物质性人格利益处于较高的权利位阶,因而其受到较为绝对的保护,而相较于物质性人格权而言,精神性人格权保护则具有更多的例外,或受到更多的限制,这也正是仅在精神性人格权中使用动态系统论的思路判定侵权的重要原因。
    (三)动态系统论要求综合考量各项因素、强化法官的裁判说理
    《民法典》第998条引入动态系统论,要求法官在确定责任时对于诸多因素存在的范围、程度以及它们在整体权重中的相互关系进行一种综合的、动态的评估,相对于决定的责任构成要件论而言,更为科学合理。[35]所谓综合考量,就是要考虑各种因素所实际产生的作用。在动态系统论下,各因素相互之间不再是孤立、割裂的关系,诸因素之间的互动、相互补充,呈现出动态的状态。以通过《民法典》第998条判断行为人的行为是否侵害名誉权为例,如果行为人的行为出于舆论监督的目的,就可能降低其构成侵害的可能;而如果其方式和手段较为恶劣,则会显著增加其构成侵害的可能。法官只有结合受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素进行综合的判断,才可以得出行为人是否应当承担侵害名誉权的责任的结论。在这些因素之中,多重因素之间还可能具有一定的关联关系,如受害人的职业关系到行为的影响范围,行为人的行为方式也与行为人的过错程度存在明显的联系。这些因素虽然可能存在正相关或负相关的关系,但并不意味着分别对其判断就没有价值。
    首先,要考虑各个因素都有独立存在的价值。例如,虽然行为手段与过错程度紧密联系,但是行为手段本身也具有单独判断的价值,因为行为手段的背后还关系到公序良俗、公共利益等问题,是过错程度无法涵盖的。虽然这些因素之间通常可能存在关联关系,但是也可能出现其他可能。例如,虽然受害人为公众人物,但由于行为人并非在大众媒体上散播消息,因而影响较小。
    其次,实现因素之间的互补。动态系统论中强调了各种因素与因子的互补。但是,这些互补的关系在立法上无法被直接规定,而只能交由司法实践进行操作。动态体系论之所以被称为“动态”,就在于因素之间的互补性。在威尔伯格看来,各种因素对责任影响的强度是不一样的,但法官在考量这些因素时,不是简单地考量是否满足某一因素,而是兼顾各种因素,虽然有的因素强度低,但如果其他因素强度高,则仍然可以导致责任的成立。这也就是要综合考量。威尔伯格试图从诸因素的协动作用这种观点来构建评价的框架,由此为回应实际生活的必要打开了可能性大门;同时

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