第42页

    第四，规范禁令申请权的行使。《民法典》规定禁令制度，由法院对相关的行为进行司法审查，并及时决定是否发布禁令，有利于规范禁令申请、发布行为，防止滥用禁令。法律规定详细的禁令适用条件，可以起到平衡当事人利益的作用，便于法院作出是否颁发禁令的决定。因此，申请禁令同样要求申请人进行举证证明损害的发生或有发生之虞。但是申请禁令的证明标准与诉讼的证明标准并不相同，诉前禁令通常都是针对时间紧急、情况危急的情形，通常需要法院迅速作出判断，而无法像诉讼一样进行详细审查。因此，申请禁令只需要提出初步的证据证明即可。当然禁令的适用问题比较复杂，《民法典》第997条的规定还比较原则，有关禁令制度的适用程序、期限、提供担保、申请错误的责任等，都需要通过今后修订《民事诉讼法》或制订相应司法解释予以细化，从而防止当事人恶意申请，滥用禁令制度。
    
    
    四、禁令不同于停止侵害
    
    我国《民法典》总则编和侵权责任编都将停止侵害作为民事责任形式。应当看到，在人格权遭受现实紧迫侵害的情形下，仅通过停止侵害制度无法为权利人提供有效的救济，因为一方面，停止侵害在性质上属于侵权责任承担方式，只有在行为人的行为构成侵权、法院确认行为人应当承担侵权责任时，才能予以适用。而在法院通过诉讼程序确认行为人构成侵权后，受害人的损害后果可能已经被无限扩大。可见，停止侵害虽然也具有制止不法行为的功能，但更多的是一种事后救济措施，难以真正实现对损害的事先预防。而禁令制度则可以在实体结果作出判决之前，在程序法上给予当事人一种临时的救济措施，以防止损害后果的发生和扩大。与停止侵害制度相比，禁令制度可以使损害预防的时间更加提前。另一方面，适用停止侵害必须提前诉讼，通过诉讼裁判决定，而禁令的适用不一定伴随诉讼，这种预防功能是停止侵害制度无法代替的。
    
    
    五、侵害人格权禁令的适用条件
    
    禁令作为一项独立的制度，具有其独特的构成要件，不能为其他制度所替代。由于禁令主要适用于时间紧迫、需要及时制止不法行为的情形，法院在颁发禁令时往往无法查明案件事实，这也有可能导致禁令制度的滥用。因此，为了防止禁令制度被不当使用，需要明确禁令的适用条件，并由法院对禁令的适用条件进行必要的审查。
    依据《民法典》第997条的规定，人格权禁令的适用应当具备如下要件。
    第一，行为人正在实施或者即将实施侵害人格权的行为。问题在于，正在实施或者即将实施侵害人格权的行为是否必须构成侵权？申请人是否必须对此进行举证？笔者认为，对正在实施的侵害人格权的行为，申请人尚有可能证明行为人构成侵权；而对于行为人有侵害之虞的情形，申请人则很难证明行为人构成侵权，因为在此情形下，损害后果并未发生，所以行为人是否造成损害以及造成多大的损害难以判断，此时不宜要求申请人证明行为人构成侵权。例如，在美国，法院在审查是否有必要针对侵害专利的行为颁发禁令时，要考虑如果没有禁令提供的保护，权利人将很可能在未来的市场竞争中损失产品销量以及利润，并很难如没有侵权产品存在时那样获得市场中的交易机会，同时，侵权产品的持续存在，还有可能损害专利人的声誉，而此种损害是很难用金钱量化的。[12]因此，在适用禁令时，权利人并不需要证明行为人的行为将确定造成其损害。当然，对将要实施的侵害行为，法院在审查时应当确认是否有证据证明行为人将要实施侵害行为，并有可能造成受害人不可弥补的损害。
    第二，如不及时制止将会使损害后果迅速扩大或难以弥补。禁令针对的是正在发生和将要发生的侵害行为，损害常常具有急迫性。也就是说，如果通过正常的诉讼程序维权，因为诉讼耗时等原因，可能导致损害后果的迅速扩大或难以弥补。笔者认为，在解释该条所规定的“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的”这一条件时，应当将其与《民事诉讼法》第101条所规定的“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”作同种解释，也就是说，如果不立即采取禁令措施，将会对申请人造成难以用金钱来弥补的损害，非金钱损害的判断因素包括了“侵犯人格权、身份权等人身权利，难以恢复圆满的情形”[13]。侵犯人格权、身份权等人身权利通常具有不可恢复性或者难以弥补性，单纯的事后金钱赔偿救济方式难以起到保护权利和救济的作用。与金钱损害案件相比，人身权利一旦遭受侵害，损害通常难以弥补，无法使用金钱对损害进行完全的补偿。[14]该条所规定的损害“难以弥补”，也是指这种对人格权益的侵害无法通过金钱弥补，或者说这种损失具有不可逆性，无法通过金钱赔偿予以恢复原状。事实上，对人格权而言，一旦发生侵害行为，损害往往都难以恢复原状，特别是在互联网时代，侵害隐私、名誉等人格权益的损害后果一旦发生，即很难通过金钱赔偿的方式对受害人进行完全弥补。因此，应当适当放宽对该要件的认定。如果损害的发生不具有急迫性，或者即便发生，也可以通过其他方式弥补，则应当对此种情形进行严格审查。一般来说，如果损失能够通过金钱方式在事后进行充分赔偿，则不应认为该损失是不可弥补的。[15]例如，行为人未经权利人许可擅自利用其肖像，其主要损害了权利人的财产利益，可以通过赔偿财产损失的方式对权利人提供救济，此时，一般不宜通过禁令制度解决纠纷。但如果是将某人的裸照用于网上广告用途，一旦传播，则可能造成受害人严重精神损害，而且该损害难以通过金钱赔偿恢复原状，此时，就有必要通过禁令制度对权利人提供救济。
    第三，申请人具有较大的胜诉可能性。这就是说，当权利人提出颁发禁令的请求之后，法院虽然不进行实质审查，但应当对胜诉的可能性进行初步判断，只有当权利人所申请禁止实施的行为确有可能构成侵权，而且行为人将依法承担法律责任时，法院才有必要颁布禁令。如果被申请人的行为是否构成侵权存在较大不确定性，就匆忙颁布禁令，将可能损害正当的言论自由或行为自由，也可能使被申请人遭受难以弥补的损失。[16]特别是当禁令与最终的判决不一致时，更可能损害司法的权威性。因此，在判断是否要颁发禁令时，法院要考虑正在发生或者将要发生的行为的性质、所可能导致的后果，以及该行为与他人合法权益、公共利益的关系，以最终确定胜诉的可能性。当然，此种胜诉的可能只是一种盖然性的判断，即只有当申请人的胜诉可能性达到一定程度时，法院才能够颁发禁令。
&