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    3.肖像权
    随着肖像权许可利用实践的开展,肖像权中的经济价值逐渐得到法律的肯定与保护,权利人既可以自己利用,也可以许可他人利用其肖像权。我国《民法通则》第100条规定承认了肖像权可以经权利人同意许可他人利用,这实际上是肯定了肖像权可以成为许可利用的对象。但是根据《民法通则》第100条的规定,未经本人同意,以营利为目的使用他人肖像的行为,构成侵权行为,行为人应承担侵害肖像权的责任。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》以下简称(《民法通则意见》)第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”《民法典》人格权编删除了以营利为目的的构成要件,从而强化了对肖像权的保护。《民法典》第1021条对肖像许可使用合同的解释规则作出了规定,第1022条对肖像许可使用合同的解除规则作出了规定。人格权编一般规定一章关于人格利益许可使用规则的规定可以看作是对人格利益许可使用的一般规定,而在肖像权一章中关于肖像许可使用规则的规定则是关于人格利益许可使用合同的特殊规定,二者共同构成了完整的人格利益许可使用合同规则体系。
    4.隐私权和个人信息
    隐私权可以成为许可利用的对象,如近几年兴起的对某个人的生活起居、工作等进行网络直播,这实际上就是对隐私权的积极利用。个人信息也可以成为许可利用的对象,从本质上讲,个人信息本身就兼具人身属性和财产属性,绝大多数个人信息都可以进行经济利用,如将个人信息汇聚成大数据由他人共享,或者用于商业分析和用于商业规划等。随着信息社会的发展,个人信息的利用价值越来越大,被称为21世纪的“数据金矿”。故此,《民法典》第1035条规定,处理自然人的个人信息应当征得自然人或者其监护人同意,即自然人可以许可他人处理其个人信息。
    5.其他人格利益
    如前所述,人格权编一般规定一章对人格利益许可使用规则作出了规定,从《民法典》第993条规定来看,其在划定可许可使用的人格利益的范围时使用了“等”这一兜底表述,这表明可许可使用的人格利益的范围并不限于姓名、名称、肖像等人格利益,其还可能包括其他的人格利益,而且可以许可使用的人格利益的范围也不限于作为人格权客体的人格利益,还包括声音、死者的人格利益等。例如,自然人死亡后,其人格要素如姓名、肖像等,仍具有商业利用的价值,也可以成为商业利用的对象。[6]例如,在“周某诉黄某、贵州人民出版社肖像权纠纷案”中,被告将鲁迅的肖像编入《鲁迅像传》一书中,一共使用了114张鲁迅的肖像照片并配以文字解说。法院虽然认为被告的行为是对鲁迅肖像的合理使用,不构成侵权,但同时也肯定了死者的人格要素可以成为许可利用的对象。除死者人格利益外,其他人格利益,如个人特有的声音、肢体动作等,均可成为许可利用的对象。从该条规定来看,只要不是依照法律规定或者根据其性质不得许可的人格权益,均应当可以成为许可使用的对象。
    
    
    三、依照法律规定或者根据其性质不得许可使用的人格权益
    
    从该条规定来看,如果某种人格权益依照法律规定或者根据其性质不得成为许可使用的对象,则应当将其排除在可许可使用的人格权益的范围之外,不得进行许可利用。也就是说,为保护个人的人格尊严,维护公序良俗,应当对可进行许可利用的人格权益的范围进行一定的限制,以防止人格权的过度许可利用。
    从比较法上来看,随着现代社会的发展,尤其是高科技的发展,器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等行为日益普遍,这也需要不断强化对身体权的保护,规范物质性人格权的行使。各国一般禁止对物质性人格权进行许可利用,而主要将人格权许可利用的权利范围限于精神性人格权。[7]例如,《法国民法典》第16—5条规定:“任何赋予人体、人体之各部分以及人体所生之物以财产价值的协议,均无效。”从我国《民法典》第993条规定来看,其在保持可许可利用的人格权益范围的开放性的同时,也对可许可利用的人格权益的范围进行了一定的限定,即如果法律规定某种人格权益不宜成为许可使用的对象,或者按照其性质不宜成为许可使用的对象,则应当将其排除在可许可使用的人格权益的范围之外,这实际上也为特别法限定可许可使用的人格权益的范围预留了空间。我国《民法典》人格权编并未对哪些人格利益不得许可利用作出规定,但是,借鉴比较法上的一般做法,笔者认为,在具体划定不宜成为许可利用对象的人格权益的范围时,可以明确将物质性人格权如生命权、身体权、健康权等排除在外。禁止物质性人格权的许可利用理由主要在于以下方面。
    一是维护人格尊严。从比较法上看,各国法律大多认为,当事人签订的代孕合同无效[8],这表明不能对人的身体进行买卖,人的身体不能成为转让的客体。《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》都明确禁止代孕和买卖精子等行为。所以,这一方式实际上已经被法律明文禁止。据此,法院在实践中都认定“借腹生子协议”无效。[9]
    二是维护公序良俗。权利人行使身体权不得违反公序良俗原则。例如,依据《民法典》第506条,造成对方人身伤害的免责条款无效。这就是说,任何人与他人达成的以伤害人身为内容的协议,都因违反公序良俗而应认定为无效。一旦允许个人对其物质性人格权进行许可利用,可能导致人沦为权利客体,因为个人可能会基于经济方面的原因而放弃其物质性人格权。
    三是保护权利人自身的利益。生命、身体、健康等物质性人格利益与个人的主体资格之间存在密切关联,也是个人最为重要的人格利益,如果允许此类人格利益的许可使用,则个人可能基于经济方面的需要而放弃生命、健康等最为重要的人格利益。例如,为了赚钱买房或买车而出卖自己的某个器官,会导致个人健康严重受损。
    当然,除了物质性人格权外,并非所有的精神性人格权都可以被许可利用。其中最为典型的是名誉权与荣誉权,这些权利具有明显的人身依附性,其背后的人格利益无法脱离于权利人而存在,因此,依据其性质,无法许可他人利用。也正是由于这一原因,可以被许可利用的主要包括姓名权、名称权、肖像权等标表型人格权。[10]
    
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