第55页

    2.医务人员“平均”医疗水平抑或社会预期的“合理”医疗水平
    本条法律用“当时的医疗水平”作为医务人员和医疗机构过错的判断标准，达到当时医疗水平相应的诊疗义务就被认为是没有过错的；反之，则被认为是有过错的。这里的过错标准大致类似于英美法上的“理性人”（reasonable man）判断标准。但是，用理性人标准判断行为人有无过错，通常是对具体、个别人进行判断，不存在一个作为群体的侵权行为人，侵权行为人也是社会的一分子，社会“理性人”的注意义务也是该侵权行为人应当达到的注意义务。而在医疗损害案件中，对医务人员的过错判断则会遇到这样的问题：是以作为群体的医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平，还是以其服务的社会公众对医务人员所预期或者期待的合理医疗水平作为判断标准？
    笔者以为，应当综合考虑以下几个方面，以确定“当时的医疗水平”所要求达到的注意义务：（1）应当达到法律、行政法规、部门规章、行业规范和惯例所确定的义务之要求。（2）应当达到同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平之注意程度，同行其他医务人员能想到做到的，涉案的医务人员也应想到做到。（3）社会预期或者期待的医疗水平与同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平原则上是一致的。在不一致时，应当考察社会预期或者期待的医疗水平的合理性作出判断。如果此等预期或者期待是合理的，应当以此作为判断标准；如果不合理，则仍然以同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平作为判断标准。确定“当时的医疗水平”应当坚持以法律法规为基础、尊重同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平、参考社会的合理预期或者期待。
    
    
    二、医务人员注意义务的具体内容与过错判断
    
    （一）医务人员注意义务的具体内容
    有学者认为，对于医务人员注意义务内容的概括包括两个方面：一是对医务人员注意义务的内容作出抽象性的概括；二是明确医务人员在每一项具体医疗行为中的注意义务。其中医务人员具体的注意义务可分为一般注意义务和特殊注意义务。特殊注意义务包括：医疗过程中的说明义务、转医义务、问诊义务等。在医疗过失的判断标准上，医疗水准问题占据重要地位，除此之外，还需结合医疗行为的专门性、地域性、紧急性等因素作出判断。[1]
    结合相关法律法规、部门规章，笔者认为，医务人员的注意义务具体还包括：第一，取得医师执业证书，按照注册的执业类别、执业范围执业；第二，遵守卫生法律法规、规章和技术操作规范；第三，对患者进行正确诊断的义务；第四，依据诊断结论加以适当治疗的义务；第五，对危急病人应采取紧急救助措施，不得拒绝治疗；第六，应当使用经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械；第七，转诊或转院的义务等。
    也有学者认为应该将医务人员的义务层次化，层次化的依据就是患者对医务人员的信赖程度。患者对医务人员的信赖分为两种：第一，医务人员作为专家，他总是在具有从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖；第二，在第一种信赖的基础上，不同的患者对不同的医务人员的信赖程度有所不同，委以医务人员自由决定的领域也不同。基于第一种信赖，医疗者负有“基本的注意义务”；基于第二种信赖，医疗者负有“高度的注意义务”。在此基础上，将医务人员的义务类型化：基本注意义务与高度注意义务。基本注意义务又分为一般义务和特别义务；高度注意义务又可细分为两种。[2]
    （二）过错判断
    司法解释规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
    有学者认为，医疗过失的判断标准包括客观标准和主观标准。客观标准是指医务人员通常的、正当的技术水平及注意义务（美国称之为“医师成员的平均、通常具备的技术”；日本则称之为“最善之注意义务或完全之注意义务”），运用客观标准需考虑的因素包括：医疗时的医疗水平（医疗水平不同于医学水平）、专科医务人员的技术水平、地区差异、紧急性、医疗常识等。而主观标准是指需要考虑案件的实际情况、医疗机构及其医务人员的特殊情况；运用主观标准需考虑的因素包括：“最佳判断”法则、造成患者合理信赖的宣传、医师的裁量权、“派别性”理论等。[3]
    笔者认为，在我国医疗损害责任案件中，判断医务人员的过错，应当从以下两个方面考虑：（1）如果没有达到法律、行政法规、部门规章、行业规范和惯例所确定的义务之要求，则被认为有过错。（2）如果没有达到同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平之注意程度，则被认为有过错。
    
    
    三、医疗机构的过错责任
    
    依据本条规定，医疗机构对患者的损害承担赔偿责任。医疗机构承担责任的条件包括：（1）医务人员的过错；（2）医务人员实施了有过错的诊疗行为；（3）患者遭受损害，主要是人身损害以及相关的财产损失；（4）医务人员有过错的诊疗行为与患者遭受的损害之间存在因果关系。患者应当对上述四个方面举证和证明。
    注释：
    [1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究.北京.法律出版社，2001:167-188.
    [2]程啸.医疗事故纠纷中的医疗者义务//王利明，主编.民法典·侵权责任法研究.北京：人民法院出版社，2003:393-399.
    [3]尹飞.论医疗事故侵权责任中的过错//张新宝，主编.侵权法评论，2003（2）：47-51.
    
    
    第一千二百二十二条
 &