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    理解与适用
    
    一、用人单位的替代责任与追偿权
    
    （一）用人单位的替代责任概述
    1.用人单位责任的概念
    用人单位责任，又称使用人责任、雇用人责任，即传统上所说的雇主责任[1]，是指用人单位对其工作人员在从事职务活动时造成他人损害承担侵权责任。
    在用单位责任中，用人单位与工作人员（被使用人）是一对核心的概念。用人单位，是指任用工作人员（被使用人），通过对其活动进行委派、指示来实现自己特定目的的人。用人单位涵盖企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体等。[2]工作人员（被使用人）与用人单位相对应，是指接受用人单位的指示，根据用人单位的意思提供劳动或劳务的人。
    2.用人单位责任的特征
    （1）用人单位责任是一种替代责任。侵权责任可以分为两类：对自己行为的责任和对他人行为或者物件致害的责任。用人单位责任属于自己责任的例外，是用人单位对他人的侵权行为致害承担责任，是典型的替代责任（vicarious liability）。
    （2）适用无过错责任原则。对用人单位责任，多数立法例采无过错责任原则，不考虑用人单位的选任、监督过失，在法律上直接将被使用人的侵权责任归由用人单位承担。对于用人单位责任，适用无过错归责原则是世界立法的趋势，我国法律肯定用人单位责任是一种无过错责任。只要被使用人在职务活动中造成他人损害，该责任即由用人单位承担，并不考虑用人单位的过错。需要注意的是，用人单位责任属于无过错责任，仅涉及用人单位的环节，不涉及被使用人的环节，用人单位承担责任的前提是被使用人的行为满足了侵权责任的构成要件，通常是被使用人有过错。所以，无过错责任是指不考虑用人单位的过错，而不是不考虑被使用人的过错。
    （3）用人单位责任以用人单位与直接侵权行为人存在特定关系为前提，即用人单位与被使用人的关系。替代责任人（用人单位）处于特定的地位，这种特定的地位主要指支配性的地位（选任、指示、监督、管理等）。判断侵权行为人是被使用人还是独立的民事主体，取决于用人单位能否对侵权行为人的活动作指示、控制、监督、管理等。
    （4）用人单位责任是用人单位对被使用人在执行职务活动中的致害行为承担责任，要求侵权行为人处于特定的状态，包括从事雇佣活动、执行职务等，即被使用人应该在从事用人单位交代的任务或者履行自己的职务过程中造成他人损害。
    （二）用人单位替代责任的构成要件
    1.工作人员造成损害构成侵权责任
    用人单位责任属于替代责任，由用人单位承担其工作人员造成损害的侵权责任。只有工作人员的行为满足了侵权责任的构成要件、产生了侵权责任，才可能由用人单位来承担该项侵权责任。如果不属于特殊侵权责任，工作人员的行为必须构成一般侵权责任，用人单位才需要承担责任。通常情况下，用人单位承担责任的前提是工作人员有过错。
    就一般侵权责任而言，工作人员的行为构成侵权责任要求具备：（1）损害；（2）不法行为；（3）行为与损害之间的因果关系；（4）过错。以上四个要件的判断适用侵权责任法的一般规则和理论，并无特殊之处。
    2.工作人员实施的侵权行为属于“完成工作任务”的行为
    （1）“完成工作任务”的概念和特征
    用人单位对工作人员的行为承担责任的主要依据在于“享有其利益者承受损害”的报偿理论，如此用人单位承担责任的前提自然是存在享有利益的可能性，即要求工作人员是为了用人单位的利益而行为。该种行为通常被称作“完成工作任务”的行为，也称作执行职务行为。
    “完成工作任务”的行为具有如下特征：（a）以存在用人单位与工作人员之间的广义上的雇佣即支配与被支配、使用与被使用关系为前提。只有确定了用人单位和工作人员的身份，才有可能把工作人员的行为界定为“完成工作任务”的行为。（b）用人单位支配工作人员的活动的可能性。“完成工作任务”的行为可能是受用人单位直接委派或者命令，也可能是工作人员出于维护用人单位利益的目的而自主决定，但必须存在用人单位对工作人员支配的可能性。如果不存在这种支配的可能性，直接侵权行为人就应当被界定为独立承担人而不是工作人员，用人单位不承担责任。（c）工作人员的活动与用人单位利益的相关性。如果工作人员从事的是完全与用人单位利益无关的行为，该项行为的风险就应当由工作人员承担。
    （2）“完成工作任务”的判断
    如何认定“完成工作任务”的行为属于理论上和实践中的疑难问题，该项难题的解决，可以考虑三种模式：第一是借助某项统一的理论模型来认定，如德国的“内在关联性”理论、日本的外观理论以及我国通行的客观说。[3]第二是综合考虑相关因素而具体判断，如英美法的做法。第三是借助判例、学说的努力而逐步实现类型化。以上三种模式中，第一种模式抽象度高、弹性大，第二种模式具体判断仍有相当的不确定性，第三种模式较为理想，不过需要通过判例、学说的长期努力，在我国目前情况下，尤其需要假以时日。
    有关“完成工作任务”的判断方法，《人身损害赔偿解释》进行了有益的探索。该解释第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。工作人员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”因此，工作人员的行为是否为从事雇佣活动的行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，工作人员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是从事雇佣活动的行