第409页_中国民法典释评.合同编·典型合同第409章

    [106]《意大利民法典》第2265条明确规定此种约定无效。
    [107]参见刘春堂：《民法债编各论》（下），台北，三民书局2013年版，第60页。关于具体案例，参见安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00520号民事判决书。
    [108]最高人民法院（2000）民终字第8号民事判决书认为：合伙人之间对利润分配没有约定或者约定不明的，但合伙人已经在事实上按照一定的比例分配，例如合伙双方将利润按比例分割转为资本金并制作了年度财务报表，合伙人未提出异议的，可以认为该比例符合合伙人的意志。山西省高级人民法院（2017）晋民申781号民事裁定书中认为：结合本案中现金日记账记载的内容、三合伙人合伙期间每年按上述固定比例领取利润、申请人三年来未提出过异议等综合因素，可认定三合伙人在合伙期间对利润分配比例已达成一致。
    [109]参见李飞主编：《中华人民共和国合伙企业法释义》，北京，法律出版社2006年版，第50页。同样观点，参见最高人民法院（2013）民提字第69号民事判决书。
    [110]参见最高人民法院（2015）民抗字第27号民事裁定书。
    [111]例如，我国台湾地区“民法”第677条第3项。
    [112]例如，《瑞士债法》第533条第3款。
    [113]具体参见李飞主编：《中华人民共和国合伙企业法释义》，北京，法律出版社2006年版，第51页。
    [114]参见广东省高级人民法院（2017）粤民申7836号民事裁定书。
    [115]参见李飞主编：《中华人民共和国合伙企业法释义》，北京，法律出版社2006年版，第60页。
    [116]区分连带与不真正连带类型的观点，参见邱聪智：《新订债编各论》（下），北京，中国人民大学出版社2006年版，第71-75页。
    [117]《德国商法典》第128条第2款对此明确规定。
    [118]德国法也存在一些合伙人连带责任的限制，这在以前除了合伙之外没有其他法律形式可供选择的前提下具有意义，但目前意义不大。参见［德］怀克、温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，北京，法律出版社2010年版，第111-113页。
    [119]因此，在合伙企业中，合伙人的连带责任是全体合伙人相互之间的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。参见“南通双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2011年第7期。
    [120]同样观点，参见［日］我妻荣：《债权各论》（中卷·二），周江洪译，北京，中国法制出版社2008年版，第275、277页；李永军：《民事合伙的组织性质疑》，载《法商研究》2019年第2期，第133页。
    [121]参见邱聪智：《新订债编各论》（下），北京，中国人民大学出版社2006年版，第68、70页。
    [122]例如，《美国修正统一合伙法》第308条（a）项的规定：“若某人经由言辞或行为，伪称自己是或同意他人声称自己是某一合伙的合伙人或与某一个或数个并非合伙人的人具有合伙关系，则该伪称合伙人应对向其作出声明并因信赖该声明而与真正的或伪称的合伙为交易的人承担责任。”类似的规定还有《魁北克民法典》第2222条、《日本商法典》第83条等。对此的研究，参见侯雪梅：《英美法中的表见合伙》，载《中外法学》1996年第6期；房绍坤、王洪平：《论表见合伙制度》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
    [123]但是，这在诉讼理论中可能存在争议，毕竟执行事务合伙人作为代表人参加诉讼，在其他合伙人不参加诉讼的情形下，无法充分保障其他合伙人的诉讼权利。此时将既判力和执行力不及于合伙企业的合伙财产，而可以延伸到其他合伙人的个人财产，就会存在诸多疑问。在合伙企业和合伙人的关系中，似乎可以参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》第13条关于公司人格否认纠纷案件中当事人诉讼地位的处理，区分不同的情形，即：（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。
    [124]参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（上），李大雪译，北京，中国法制出版社2007年版，第311页。
    [125]关于连带责任的诉讼实现机制，新的观点认为诉讼标的并不同一，不存在既判力扩张，故连带责任并非必要的而是普通的共同诉讼，如此才能保障当事人诉权，落实辩论原则和处分原则。具体参见任重：《反思民事连带责任的共同诉讼类型》，载《法制与社会发展》2018年第6期，第137页以下。
    [126]参见李飞主编：《中华人民共和国合伙企业法释义》，北京，法律出版社2006年版，第35页。
    [127]参见李永军：《民事合伙的组织性质疑》，载《法商研究》2019年第2期，第133页。《德国民法典》第719条第1款规定不得处分财产份额，但通说依据第727条允许合伙人地位的转让，参见［德］怀克、温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，北京，法律出版社2010年版，第123页；《瑞士债法》第542第1款则明确规定合伙人在其他合伙人同意时可以转让。
    [128]参见严城：《民法典合同编（草案）合伙合同的成功与不足》，载《法治研究》2019年第1期，第92页。