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    [139]DCFR第4.4-3:102条和第4.4-3:103条分别规定了忠实义务和勤勉义务。《信托法》第25条也规定:受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。“周伟均、周伟达诉王煦琼委托合同纠纷案”(载《最高人民法院公报》2018年第3期)中,法院认为:在委托合同项下,受托人负有遵照委托人指示,本着诚实信用的原则在授权范围内依法善意处理委托事务之法定义务。受托人无视委托人的真实意愿与切身利益,转而根据出借人指令恶意处分委托人财产,即使该处分行为对交易相对方发生效力,受托人仍应就其严重侵害委托人利益的行为承担相应赔偿责任。
    [140]DCFR第4.4-3:103条有明确规定。该条采取了一种综合判断的方式。日本法中同样如此,具体的研究,参见周江洪:《服务合同的类型化及服务瑕疵研究》,载《中外法学》2008年第5期;周江洪:《服务合同研究》,北京,法律出版社2010年版,第32页以下。同样的观点,参见曾祥生:《服务合同一般规则与立法模式研究》,北京,中国政法大学出版社2017年版,第129页以下;叶振军:《服务合同法律规范的体系建构——以合同履行为视角》,上海交通大学2018年博士学位论文。
    [141]参见“苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案”(载《最高人民法院公报》 2012年第8期)中,法院认为:旅游公司借用酒店POS机进行刷卡,并在酒店获得银行刷卡预付款项后与酒店进行结算的,则在款项的收取和结算上与酒店形成委托合同关系。……由于酒店与银行就境外信用卡POS机刷卡签有特约商户协议,对境外各种信用卡结算方式、操作流程和应审查事项,具备一定的专业知识和风险防范能力,其在受委托完成POS机刷卡支付操作时,应当尽到谨慎义务和风险提示义务,其未尽到上述义务的,则视为存在重大过失,就应当对由于境外客户使用伪冒卡进行交易产生的损失承担相应的责任。
    [142]有学者借鉴我国台湾地区“民法”第535条认为,无偿受托人负有与处理自己事务为同一之注意。但是,这意味着,无偿受托人即使没有注意或者重大过失,在具有具体轻过失时也应承担违约赔偿责任。我国台湾地区“民法”第544条中原规定“委任为无偿者,受任人仅就重大过失,负过失责任”,但是这与第535条存在矛盾,因此修法中将这句规定删除。但是,《民法典》中,无偿受托人仍然只在故意或者重大过失时才承担违约赔偿责任,故不能将无偿受托人的注意义务表述为“与处理自己事务为同一之注意”。
    [143]表见证明仅仅是法官对证据进行自由评价的运用方式之一,是在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地适用生活经验法则,因此并不需要法律的明确规定。它仅仅使当事人之间的举证责任转移成为可能,倒置了具体的举证责任,而非通过过错推定实现真正的证明责任倒置,也并未降低证明标准。具体参见周翠:《从事实推定走向表见证明》,载《现代法学》2014年第6期。
    [144]最高人民法院(2016)民再303号民事裁定书中认为,委托贷款法律关系中,银行在履行委托贷款协议过程中未能举证证明办理抵押登记具有正常程序,导致委托人借款损失的,银行应当承担赔偿责任。
    [145]参见崔建远:《合同法学》,北京,法律出版社2016年版,第495页。我国台湾地区“民法”第544条采取了同样的规定方式,学说上也多认为确立了无过错责任。参见邱聪智:《新订债法各论》(中),北京,中国人民大学出版社2006年版,第173页。
    [146]DCFR第4.4-3:201条有明确规定。
    [147]DCFR第4.4-3:202条作了明确规定。
    [148]《最高人民法院关于浙江省医学科学院普康生物技术公司诉中国农业银行信托投资公司委托贷款合同纠纷一案的答复》(〔1997〕法函第103号函)指出:农行信托公司有协助委托人监管贷款的义务,当普康公司向其提示风险并要求采取措施时,农行信托公司不仅没有采取应急措施,反而向普康公司提供了担保人捷通公司虚假的资产平衡表,因此,农行信托公司对贷款损失应负主要责任;普康公司指定三联公司为借款人,对借款人的资信情况有失审查,对贷款损失亦负有一定责任。双方当事人具体可按6:4的比例分别承担责任,即由农行信托公司承担60%的责任,普康公司承担40%的责任。如事实有变化,由该院自定。最高人民法院(2016)民再303号民事裁定书中认为:珠江银行未按照规范办理土地抵押登记及未按照约定办理土地保险,与李本琼的损失发生有因果关系,但形成李本琼损失的主要原因系李春等三人为贷款诈骗而虚构抵押物,致李本琼未能通过处置抵押物实现债权。……李本琼本人在签订“委托贷款协议”前未发现抵押物系虚构,对其损失亦应承担相应的责任。珠江银行未能按照规范办理土地抵押登记,按照其过错程度,对李本琼的损失应承担20%的赔偿责任。
    [149]参见[日]我妻荣:《债法各论》,中卷·二,周江洪译,北京,中国法制出版社2008年版,第153页。但也有观点认为,可归责与否仅以该发生损失之事由为断,如果受托人与该事由之发生为无可归责者,即使于事务处理本身有债务不履行情事者,委托人仍应负赔偿责任。参见邱聪智:《新订债法各论》(中),北京,中国人民大学出版社2006年版,第179页。但是,这似乎对委托人过分苛刻。本条已经保护了受托人的利益,故具体适用中需要考虑与委托人之间的利益平衡。
    [150]DCFR第4.4-4:201条第2款对此有明确规定。
    [151]《法国民法典》第2000条、《日本民法典》第650条第3款、我国台湾地区“民法”第546条第3项中也是如此规定。但是,《瑞士债法》第402条第2款中,委托人可以通过证明其对损害的发生无过错而不负赔偿责任。
    [152]参见陈甦:《委托合同 行纪合同 居间合同》,北京,法律出版社1999年版,第34-35页。
    [153]我国台湾地区“民法”第546条第4项对此有明确规定。
    [154]比较法上,一般认为,只有委托合同另有约定的情

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