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    二、因技术风险所致损失的分担
    此类技术风险的发生，致使研发任务部分或者全部失败，除了合同当事人的预期利益部分或者全部无法实现之外，还很可能引发既有研发投资和人力投入的损失，以及因相信技术成果的研发成功而从事的相关投资失败。由于此种损失并非任何一方当事人的违约行为所致，自然就谈不上预期利益损失的赔偿问题。问题在于：对于既有研发投入的损失，当事人之间应当如何分担？
    本条确立了如下风险分担规则。
    1.按照当事人之间的约定分担损失
    如果当事人之间事前就潜在的技术风险做了预测和谈判，并就风险分担作出了安排，原则上应当尊重当事人之间的约定。无论是委托开发还是合作开发，只要承担研发任务的当事人在缔约时没有欺诈等法定的法律行为瑕疵以助于影响合同条款的效力，当事人就应当遵守这方面的约定。
    实践中曾发生过这样的案件，虽然当事人之间作出了明确的风险分担约定（由一方当事人承担研发失败的成本投入），但在遭遇技术风险导致研发失败之后，但法院认为：“而从双方合作性质而言……技术研发单位……应对技术的研发过程和可能的研发结果具有更强的掌控力，也更有可能提前预见或发现可能致使研发失败或部分失败的情形从而及早防范损失的扩大，其在技术研发初期过分美化技术开发前景，在技术开发过程中疏于提醒和防范，在最终技术研发失败的情形下亦未承担风险责任，实质上造成了双方间权利义务的失衡。”该法院最终判决撤销当事人之间的风险分担条款，并要求研发单位分担损失。[35]
    但是，这一判决并未明确阐述撤销当事人之间的风险分担条款的原因，到底是因为“技术研发单位的缔约欺诈”，还是“技术研发单位的技术知识优势”，抑或“具有技术知识优势的一方未履行本条第2款规定的及时通知和止损义务”？对此，笔者意见如下。
    第一，如果不能证明技术研发单位“在技术研发初期过分美化技术开发前景”构成欺诈，则不构成撤销该条款的事由。
    第二，研发单位具有技术知识优势，一般来说另一方并不构成本法第151条规定的“缺乏判断能力”，也不得轻易依据本条主张“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”[36]。一般来说，我们推定参与技术开发合同交易的当事人具有起码的技术判断能力，或者在自身技术知识不足时会聘请专业人员协助作出判断。
    第三，如果是因为研发单位“具有技术知识优势，但并未履行本条第2款规定的及时通知和止损义务”，那么，研发单位只“应当就扩大的损失承担责任”，但不至于导致当事人之间约定的研发失败风险分担条款被撤销的后果。
    总之，对于当事人之间已经约定好的风险分担条款，在不涉及法定无效或者可撤销等效力瑕疵事由时，人民法院应当尊重当事人之间约定的效力。
    2.按照本法第510条确立的规则分担损失
    当事人之间没有合同约定或者约定不明的，可以按照本法第510条的规则分担损失，即“可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。当事人之间达不成补充协议的，需要按照当事人之间的相关条款的约定或者相关行业或者领域的交易习惯来判断。不过，对于技术研发交易，因为待研发的技术标的本身的特殊性，很有可能没有相应的交易习惯。
    3.合理分担规则
    在无法通过前两种方法确定技术风险的分担规则时，本条最后规定了“合理分担规则”。至于何为“合理分担规则”，则需要考虑技术开发合同的特殊性，特别是技术风险这种必然伴随于技术研发活动的交易风险。“技术开发合同具有特殊性，假如照抄买卖、承揽、租赁等合同中的风险负担规则，则脱离了技术开发合同的实际情况。”[37]
    实际上，技术风险并不是技术开发合同的独有问题。《产品质量法》第41条规定的发展风险抗辩规则有一定的类似之处。该条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：……将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”这一规则采取了不同于“严格责任”这样一种典型的产品责任归责原则，实际上对产品设计和生产者予以一定的优待，让其免于对存在普遍性技术认知缺陷的问题承担过于严苛的责任。或者说，这是在消费者权益保护与产品技术进步之间寻找一个平衡点。[38]在这个意义上，对于此类人类按照一个常规的技术发展轨道追求技术进步时遇到的技术风险，采用了一种趋于公平的损失分担规则。同样，对于技术开发合同交易中的技术风险，在没有更好的分担规则时，应当遵守民法的公平原则来分配。
    值得注意的是，合理分担并不等于平均分担，而是根据合同的具体情况来判断[39]；也不等同于损失的自然、随机分配规则（如本法第180条规定的不可抗力情形下的“互不担责”规则；如果在技术开发合同中采取随机分配规则，就是各方当事人对于发现“技术风险”之前的各方投入互不分担）。[40]相反，风险的公平分担需要综合考虑以下因素：一是当事人在合同中约定的出资比例和成果分配比例。在合作开发合同中，本着公共投资、共同受益和共担风险的精神，按照当事人约定的投资和收益分配比例，对双方当事人的物质和人力研发投入进行分担，是公平的做法。二是考虑当事人之间对技术风险的认知和控制能力的差异。在委托开发合同中，受托方一方面作出了智力劳动，另一方面具有明显更好的技术风险认识和防患能力，包括确定相应研发成本投入的潜在风险的能力。因此，对于受托方的智力劳动投入，委托方有必要予以补偿。同样，对于委托方投入的开发成本明显过高的，受托方也需要反过来给予一定的补偿；如此也有助于激励研发机构更谨慎地规划和使用研发资金。三是考虑当事人的风险承受能力。如果一方合同当事人是以自然人身份缔结技术开发合同的研发人员，有必要予以特别考虑。
    三、发现技术风险的当事人的通知义务和止损义务
    如前面初步评论到的那样，当事人一方发现技术风险的，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。如果没有及时通知并采取适当措施，