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    1.技术开发合同以“开发新的技术成果”为合同标的
    这也是为什么本条特别强调一个“新”字，即当事人拟通过此类合同研究开发的是“新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统”。关于“新”的标准，我们可以从时间和空间两个维度来理解。[3]
    在时间维度上，应当以当事人订立合同的时点为标准，即双方拟研发的技术成果在缔约时是否已经存在。对此，《技术合同司法解释》第17条做了解释，即“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”是指当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、品种、材料及其系统等技术方案。如果双方订立合同时已经存在相应的技术成果，那么，双方之间要么是对技术成果进行转让、许可或者用于提供服务（既有技术成果归合同当事人持有），要么是本法第850条规定的“侵害他人技术成果”（既有技术成果不归合同当事人持有）。此外，如果双方当事人只是对既有技术成果的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用，而不涉及实质性的创新，则也不构成新技术的开发。
    在空间维度上，“新”可以从客观标准和主观标准两个标准来认识。[4]所谓客观标准，是指在合同订立时，拟开发的技术在国内外都没有公开发表和使用过，符合专利的“新颖性”要求。所谓主观标准，是指在订立合同时，当事人是否已经掌握。如果当事人已经掌握，则不构成对新技术的开发。《技术合同司法解释》第17条采用了主观标准，即拟研发的技术成果是“当事人在订立技术合同时尚未掌握的”产品、工艺、品种、材料及其系统等技术方案。笔者也认为，主观标准比客观标准更为合理。[5]因为，一方面，对当事人来说，要在订立合同时客观上准确知晓拟研发的技术是否与既有专利成果重复，存在信息搜集上的困难。毕竟，不少时候，合同当事人对拟研发的技术只有一个初步概念和设想，在研发出来之前并不清楚具体样态。另一方面，采用主观标准的话，即便拟研究的技术成果客观上已经存在了，只要当事人主观上没有掌握，也不至于影响开发合同的效力。只不过，当出现其他人，在合同当事人研发出来之前已经成功研发并申请专利和公开的，本研究已经没有继续研究的意义，合同当事人需要承担相应的不利后果。例如，根据本法第857条的规定，当事人可以解除合同。
    如果一方当事人订立合同时已经掌握了拟研发的技术，但另一方不掌握，那么，已经掌握的一方仍然与另一方订立技术“开发”合同的，则构成合同欺诈。被欺诈的一方既可以选择与对方协商，将合同变更为技术转让或者许可合同；也可以选择撤销合同，并追究对方的损害赔偿责任。
    2.技术开发合同是要式合同
    技术合同是双务、有偿、诺成合同，比较容易理解。[6]但如何理解本条第3款规定的“技术开发合同应当采用书面形式”呢？这一要求是倡导性的，还是强制性的，本条并没有明确。有观点主张技术开发合同是要式合同，因为与其他合同相比，技术开发合同的内容复杂程度高。[7]笔者认为这种看法是有道理的。的确，技术开发合同在标的的明确性、研发经费及其利用、技术成果的归属、失败风险的分配等方面都不容易找到本法第511条规定的国家标准、区域标准、行业标准或者交易习惯来确定。毕竟，当事人的交易标的是尚不存在的“新技术”。如果双方当事人没有采用书面形式作出比较明确的约定，一旦发生争议，很可能难以通过法官来对合同的内容进行辨识和填补。在一些司法实践案例中，即便当事人订立了书面合同，但由于合同对技术标的等内容没有明确约定，法官无法判断当事人关于合同条款之主张的真实性，也缺乏进行合同填补的必要司法经验，法院最后只能以此为由支持一方当事人解除合同。这也大致说明了这样的问题。
    不过，我们并不能当然反推未采用书面形式订立的合同就一定不成立。当事人之间虽未签订书面合同，但一方当事人或者双方当事人已经实际履行，且有证据证明对方接受的，则根据本法第490条第2款的规定，合同也告成立。例如，被告在未签订书面合同的情形下，通过电子邮件、召开会议等多种方式与原告沟通协商，要求原告开发软件平台，并在开发过程中提出修改要求。原告亦按照被告的要求开发了具备相应功能的软件平台，该开发成果已通过专家验收并上线运行。后来，因为被告利用原告公司所开发软件的部分源代码重新开发的软件，原告诉至法院，认为被告未经其许可，复制、剽窃并使用涉案软件源代码的行为，侵害其享有的软件著作权，要求被告承担侵权责任。法院认为，被告与原告就软件开发中“各自的权利义务作出了明确约定，软件开发的指向明晰，开发内容和要求清楚，并不存在争议”，并援引《合同法》第37条，认为合同因实际履行而使其欠缺书面形式的瑕疵得以治愈。法院最终认定，双方当事人之间虽未签订书面协议，但“仍应确认彼此之间的涉案软件委托开发合同已然成立”[8]。
    3.技术开发合同具有较高的风险性
    由于技术开发合同的交易标的是去研究和创造一套尚不存在的技术成果，其也可以被理解为一种科学研究活动。既然是科学研究活动，就有比较明显的“试错”色彩，有比较高的不确定性，包括开发可行性的不确定性、开发路径、成本和进度的不确定性、开发的技术成果的应用价值的不确定性、开发的技术成果的检验方法的不确定性，以及是否被人先行开发的不确定性，等等。这些风险与买卖合同中标的物的意外毁损、灭失风险不一样，很难以“交付时点”之类的确定标准来分配。在货物买卖合同中，通常来说，能够物理控制标的物的一方有更好的能力和机会去防止风险和损失。但在技术开发合同中，特别是在合作开发合同中，当事人都可能存在风险预测困难。这也是为什么本法第858条无法给出一个相对确定的判断标准，而是规定：“没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，风险由当事人合理分担。”
    对于前述风险，当事人自己都难以在事前有效预知和分配的风险，事后由法官来判断，即便借助专家辅助，也存在比较高的不可预期性。也就是说，一方面，当事人有必要在订立合同之前进行充分调研和可行性论证，尽可能地降低前述研发风险；另一方面，对于涉及国家财政支持的科研项目，研发活动需要符合发包方的项目任务书要求和相关技术政策的规定。[9]
    二、技术开发合同的种类
    本条第2款将技术开发合同分为两类：一是委托开发合同，二是合作开发合同。区分委托开发与合作开发，在很多方面具有法律意义。例如，在研发风险的承担方面，虽然本法第858条规定“没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定