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    在这样的背景下，2018年《建设工程司法解释二》的相关内容就尤其值得注意：该司法解释对实际施工人能否主张工程价款优先受偿权这一争议问题仍然保持沉默[74]；第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第25条规定，实际施工人可向发包人提起代位权诉讼。从文义解释的方法来看，可以解释为新司法解释未承认实际施工人可以主张工程价款优先受偿权；这一立场在最高人民法院所编著的《建设工程司法解释二》的理解与适用中被得以表达。而此后的最新司法判例似乎也遵从了这一立场。[75]
    笔者认为，法院最新的司法判例的否定立场是正确的，应予肯定。一方面，工程价款优先受偿权是基于有效的建设工程合同所产生的法定优先权；在合同无效的情况下，显然难以支持实际施工人向发包人主张这一法定优先权。另一方面，尽管实际施工人在建设工程中投入了资金、劳动力，但其对合同无效显然并非无辜，作为无资质的直接当事人，其对合同无效亦具有过错。在此情况下，法律没有必要对其授予合法的承包人、分包人所享有的优先受偿权。而且，正是考虑到其实际所投入的资金、劳动力等资源，前引司法解释赋予了其对发包人享有直接诉权；但这种诉权并非是优先受偿权，而是一种债权性质的权利。这与法国法的规定十分类似：《法国民法典》第1798条规定了建筑工程中受雇的泥瓦工、木工以及其他工人对于业主享有直接诉权，业主的责任范围以承包合同中对承包人所负的债务为限。但是，此种直接诉权并非优先权，而是一种债权性质的权利，因为这些工人相对于业主的其他债权人而言，并无优先受偿权。[76]因此，实际施工人不能主张工程款优先受偿权；但如转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害，则可根据《建设工程司法解释二》第25条的规定，代位行使承包人的权利，包括承包人的工程款优先受偿权。这一解释也符合民法典对《合同法》中的代位权制度所进行的修订：根据民法典第535条，债权人可以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利以及与债权“有关的从权利”，包括具有担保物权属性的优先受偿权。总之，对于分包人，未来可以通过对民法典中的“承包人”概念进行扩张解释，将其纳入工程款优先受偿权的权利主体范围；对于实际施工人，鉴于其本身是司法解释所使用的概念，对其是否可以主张工程款优先受偿权的问题，显然继续交由司法解释和判例去解决较为适宜，民法典无必要对此作出规定。
    4. 关于工程款优先受偿权的范围
    关于优先受偿权担保范围，涉及所谓直接费用和间接费用的区分。所谓直接费用（direct costs），即工程建设所直接支付的人力和建筑材料等费用；而间接成本（indirect costs）是除了材料、人力等直接成本之外、为管理工程所必需的成本，包括设计费、评估费、咨询费、法律服务费用、国家和地方的税以及行政费用。[77]就建设工程领域而言，根据住房和城乡建设部2017年发布的《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》，直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体或独立计价措施项目的费用，以及按综合计费形式表现的措施费用；直接费包括人工费、材料费、施工机具使用费和其他直接费。间接费是指施工企业为完成承包工程而组织施工生产和经营管理所发生的费用，其内容包括管理人员薪酬、办公费、差旅交通费、施工单位进退场费、非生产性固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保护费、财务费、税金，以及其他管理性的费用。
    就工程价款优先受偿权的范围，2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条曾规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，在中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[78]中，法院认为：承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。这一司法解释的规定也被认为过于机械和严苛，缺乏可操作性。
    这样的背景下，2018年《建设工程司法解释二》第21条对优先受偿权的范围采取了模糊规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”显然，该条不再像2002年司法解释那样，明确限定建设工程价款的范围，而是通过援引规范（“依照…确定”），指向“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”。此条规定中的“国务院有关行政主管部门”，应为具体建设工程归属管理的国务院有关行政主管部门，根据所涉行业领域的不同而有所不同。至于“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”，司法解释并未明确具体是哪一部：事实上，此类“规定”有多部。譬如，2004年财政部、建设部发布《建设工程价款结算暂行办法》。2017年住房和城乡建设部发布《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》和《建设项目工程总承包费用项目组成（征求意见稿）》等。[79]未来，人民法院将参照这些规章，来确定承包人建设工程价款优先受偿的范围。另外，前引2018年《建设工程司法解释二》第21条第2款明确规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”这就沿袭了2002年司法解释的一贯立场：违约金并不包含在优先受偿权范围内[80]；工程款利息同样不包含在此范围当中[81]，这被认为是平衡各方当事人利益的结果。
    5.工程款优先受偿权的登记与放弃问题
    在立法研讨过程中，就工程款优先受偿权的登记问题也曾出现过一些争论。一些专家坚持现行法的规定，认为其作为法定的优先权无须登记，因为法律的直接规定就相当于公示作用，对其他债权人可以起到警示作用；这也是民法典最后所采纳的立场。但是，另一些专家则坚持登记的必要性。理由在于，一方面，工程款优先受偿权究其性质而言，仍然是不动产物权，而物权法对不动产物权原则上均要求登记方可生效（除承包经营权等因法律另有规定而除外），因此，工程款优先受偿权也应进行登记；这对于权利人和其他债权人的利益保护来说也都是有利的。另一方面，从技术层面来看，工程款优先受偿权的登记在操作层面并不存在障碍，因为承包合同、分包合同中均载明了工程价款的金额、履行期限等要素。可以参照比较法的经验，可要求权利人在合同中所约定的工程任务完成后的一定期限内（如30日内）进行登记，因为此时工程款优先受偿权的担保范