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    2.建设工程领域中的“黑白合同”问题
    “黑白合同”也是建设工程领域十分常见的现象，是司法机关经常需要处理的棘手问题；而对这一问题的司法政策也历经了一个发展演变的进程，相关判决的结论并非完全一致。这也是这一问题在民法典的起草论证过程中成为备受关注的热点问题的原因所在。从内容上看，“白合同”对合同价款、工期及工程款拨付方面都比较客观且与市场实际相符合，而“黑合同”往往在工程造价方面约定比较低，有时还附带一些苛刻的条件，如要求承包方承担一些额外的费用，更有甚者还要求承包方垫付一定的资金。“黑白合同”造成了“名”与“实”的脱节，助长了“明招暗定”的不良风气，架空了公开招投标的意义，扭曲了建筑市场的竞争秩序。而更为严重的是，由于“黑合同”中私下约定的工程造价比较低，在利益的驱动下，承包人都会最大限度地降低成本，并采取转包、非法分包等手段甚至偷工减料，制造“豆腐渣”工程，导致建筑质量问题甚至安全责任事故频发。
    《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”显然，依据严格的法律程序，经过招标、投标、开标、评标、定标的一系列严格程序才最终产生具有法律约束力的中标通知。“这一过程不仅体现了招投标双方当事人的意志，而且还体现了国家意志，其严肃性和权威性是无可置疑的，必须得到切实的维护。”[26]这就是说，中标合同（“白合同”）的效力必须得到承认和维护。由此，对于建设工程领域的“黑白合同”问题，其处理方式与《民法典》第146条关于隐藏行为的处理逻辑明显不同：就建设工程合同而言，“白合同”有效；当事人私下签订和履行的“黑合同”则无效。而对于隐藏行为，作为虚假意思表示的“白合同”无效；而被隐藏和实际履行的“黑合同”的效力，则依照相关法律来确定（可能有效亦可能无效）。
    对于“黑白合同”问题，最高人民法院2004年所发布的《建设工程司法解释一》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在“青岛百仕置业有限公司与青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，法院指出，上诉人作为招标人与中标人即被上诉人签订的补充协议，未按照招标文件来签订合同，其中关于适用1996年定额作为结算依据的内容与招标文件不符，不仅违反了法律规定，同时，补充协议关于结算依据的约定显然背离了中标合同的实质性内容。根据《建设工程司法解释一》第21条之规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。[27]
    但是，一些论者也对《建设工程司法解释一》第21条的立场持批评态度。在他们看来，“以不得进行实质性变更为由，否定变更或补充协议的效力，是干预了当事人的意思自治，也与我国的合同法规定相违背”[28]。也就是说，考虑到建设工程这一领域的特殊性，对于当事人在中标合同签订后，另行签订的“黑合同”，不应一概认定为无效，而要根据具体情况来进行具体分析。也就是说，对于双方在中标合同之外另行签订的“黑合同”，在某些情况下，亦可承认其效力。譬如，如双方另行签订的“黑合同”仅对“白合同”作了非实质性内容的变更，则可以双方当事人实际履行的“黑合同”作为结算工程价款的依据。
    但是，对于何谓“实质性变更”，最高人民法院的认识也经历了一个发展过程。最高人民法院民一庭2015年编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下称《理解与适用》）中认为：“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。”[29]而2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”重要的发展是2018年12月《建设工程司法解释二》第1条，该条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”相比之下，《建设工程司法解释二》的显著变化是增加了“工程范围”这一要素并将其置于首位，其主要原因在于：一方面，工程范围的变化在很多情形下都会引发工程价款、工期、工程质量等要素的相应变更；另一方面，《建设工程司法解释二》的这一措辞也与《合同法》第275条保持一致，该条文将“工程范围”作为施工合同内容的首要因素。总而言之，《建设工程司法解释二》的立场很明确：如果“黑合同”对“白合同”的内容作出了实质性变更的，应排除其效力，而以中标的“白合同”作为结算依据。该司法解释在第10条再次重申了这一逻辑。
    而同样值得注意的是《建设工程司法解释二》的第9条。该条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条提出了两个十分重要的问题：一是何谓“依法不属于必须招标的建设工程”？二是何谓“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”？对于第一个问题，《招标投标法》第3条对于必须进行招标的建设工程已作出规定；2018年国家发展和改革委员会也颁布了《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等文件。从审判实践来看，开发商利用私人资本投资建设的商品房不属于必须招标的建设工程。而更为复杂的问题是，情事变更原则在建设工程合同是否能够适用？因为如果允许适用情事变更，则意味着允许当事人对最初所订立的中标合同进行修订，双方应以修订后的合同作为结算依据；这似乎与上述“黑白合同”的规则又有所矛盾。
    3.情事变更的适用与“黑白合同”问题
    由此，不难理解的是，情事变更在建设工程合同中的适用也是民法典编纂过程中曾经受到关注的议题之一。必须看到，建筑行业确实具有很多特殊性，建设工程项目履行期间长，易受社会经济环境变化的影响；在合同履行的过程中，难免会出现建筑材料、工程设备、人工费用、规划设计等的涨跌变化，甚至是超出正常范围的价格重大波动。另外，在施工的过程中，有可能出现一些当事人未能预见的意外情况，其被迫对最初的施工方案或计划进行必要的修正，这必然带来成本的变化。由此，如果合同履行中出现了未曾预见的重大变化，严重