第235页

    [155]参见蔡恒、骆电：《我国〈合同法〉上任意解除权的理解与适用》，载《法律适用》2014 年第 12 期，第112页。持有此观点的案例，参见江苏省南通市中级人民法院（2016）苏 06 民终 3218 号民事判决书。
    [156]采取此观点的案例，例如，最高人民法院（2017）民申3852号民事裁定书、浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙 02 民终 2652 号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民再37号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四（商）终字第363号民事判决书、江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第01790号民事裁定书。
    [157]例如《德国民法典》第649条、《荷兰民法典》第7：764条。
    [158]例如，《意大利民法典》第1671条、《法国民法典》第1794条、《瑞士债法》第377条、《西班牙民法典》第1594条、《日本民法典》第641条。关于对这两种模式的具体整理，参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与框架规则》（第四卷），于庆生等译，北京，法律出版社2014年版，第426页。
    [159]日本法对此的争论，具体参见［日］星野英一：《日本民法概论》，Ⅳ·契约，姚荣涛译、刘乐中校，台北，五南图书出版公司1999年版，第248页；周江洪：《委托合同任意解除的损害赔偿》，载《法学研究》2017年第3期，第83-84页。
    [160]持相同观点者如王利明：《合同法研究》（第三卷），北京，中国人民大学出版社2015年版，第439页；谢鸿飞：《承揽合同》，北京，法律出版社1999年版，第169页；黄立：《民法债编各论》（上），北京，中国政法大学出版社 2003 年版，第 439页；邱聪智：《新订债法各论》（中），北京，中国人民大学出版社2006年版，第92页；宁红丽：《〈民法典草案〉“承揽合同”章评析与完善》，载《经贸法律评论》2010年第1期，第132页；李宇：《民法典分则草案修改建议》，载《法治研究》2019年第4期，第30页。《德国民法典》第649条最后一句，为减轻举证责任而规定：“就此情形，推定承揽人就该分摊于尚未提供之工作给付部分之约定报酬者，享有其中5%。”这时，除已完成部分的报酬外，未完成部分的报酬推定为约定报酬的5%，但当事人可以举证推翻该推定。
    [161]参见杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》（上册），北京，中国政法大学出版社2015年版，第542页。
    [162]我国台湾地区“民法”关于委托合同也有类似于《民法典》规定的规则，但关于承揽合同同样未规定与委托合同类似的规则，解释上的观点与本文的观点相同。
    [163]例如，《意大利民法典》第1674～1675条、我国台湾地区“民法”第512条。参见谢鸿飞：《承揽合同》，北京，法律出版社1999年版，第178页。
    
    
    第十八章 建设工程合同
    
    就建设工程合同而言，民法典在第三编“合同”中延续了1999年《合同法》的体例。在该编第二分编“典型合同”中，民法典以第十八章规定了“建设工程合同”。该章的规则对于规范建筑行业的发展、完善相关的司法实践均具有重要价值。从性质上来说，建设工程合同属于所谓广义上的“服务合同（service contract）”的范畴，是针对以原材料为“投入”而以建筑物等工作成果为“产出”的过程，这一过程最重要的特征是形成了不可移动的建筑物。[1]
    民法典合同编中建设工程合同的规定源自1999年《合同法》第十六章，而后者是在原《经济合同法》中关于建设承包合同条文规定的基础上扩充而成的。根据参与《合同法》起草的相关专家的论述，《合同法》设立建设工程合同专章的主要目的是“适应我国经济建设发展和规范建筑市场管理的需要，对完善房地产市场体系、使房地产业成为国民经济新增长点发挥重要作用”[2]。另外，在《合同法》颁布后，最高人民法院又先后颁布了2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）、2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下称《建设工程司法解释一》）、2018年12月《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，下称《建设工程司法解释二》）等重要的司法解释文件，对于统一司法裁判效果起到了重要的作用；因此，这些司法文件无疑是民法典编纂过程中的重要参考和来源。还值得注意的是，《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招标投标法实施条例》《建筑工程施工许可管理办法》《建设工程造价鉴定规范》等具有公法性质的单行法、行政法规、规章的有关规定亦可适用于建设工程合同。另外，据不完全统计，最高人民法院先后公布了三十多个涉及建设工程合同的指导性案例和公报案例。因此，建设工程合同的法律渊源体系呈现十分复杂的状态，这也是建设工程合同法律制度具有高度复杂性的重要原因。
    因此，很容易理解的是，在民法典的编纂过程中，建设工程合同也始终是学者、专家们高度关注和热烈讨论的话题。[3]但从立法机关最后所通过的民法典文本来看，较之于1999年《合同法》而言，民法典在建设工程合同部分的修订极其有限；究其原因，可能主要是由于民法典的编纂时间十分有限，对于一些争议问题，立法机关未能有充分的时间去进行全面和深入的研究；另外，由于司法机关已经有相对比较详细和成熟的司法解释、指导性案例、指导意见等司法文件，立法机关认为民法典对有些问题没有必要再作出规定。因此，民法典最后仅对《合同法》的个别条文进行了修订，这使得民法典在建设工程合同部分仅表现为现行法的延续，而无任何“革命性变化”。
    
    
    第七百八十八条
    
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