第229页

    [14]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，北京，人民法院出版社2004年版，第169页。实践中也往往是综合采取以上标准予以权衡。例如，最高人民法院（2019）民申字第560号民事裁定书中认为：叶连余与谢祥温约定劳动报酬为挖掘机按时计费、拖拉机按车次计费、工程结束后再一次性补偿谢祥温物资运输费用5 000元，从施工前的准备来看，谢祥温与谢祥朝等人勘察完现场后，与叶连余协商施工方案，谢祥温除决定需用何种挖掘机外，还决定需多少拖拉机，并负责物资运输；在该工程中谢祥温除提供自有的挖掘机外，雇用了挖掘机操作员官锡宝，联系了拖拉机手林立庆、谢康平等人，最高人民法院以上述三个标准认定为承揽而非雇佣。江苏省如东县人民法院（2010）东民初字第2126号民事判决书中，因劳动者提供劳动的时间、方式由其自行决定，与委托人具有平等地位，无人身依附性，委托人仅注重劳动成果，而非劳动过程，劳动者在完成委托人要求的劳动成果时才能获取报酬，且劳动者提供劳动与获取报酬均为一次性，不具连续性，故可认定委托人与劳动者之间的法律关系为承揽关系，而非雇佣关系。湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终2579号民事判决书中，劳动者自备汽车从事运输，收取运费，运输业务由自己决定是否接单，与委托人之间不存在服从与管理的关系，因此，双方之间属运输合同关系而不是雇佣关系。云南省高级人民法院（2008）云高民三终字第29号民事判决书中认为：上诉人罗培金作为三机床厂的内退职工，没有接受三机床厂指派维修加工中心的劳动合同义务，从几次维修加工中心机器的过程来看是上诉人与三机床厂协商的结果，并且上诉人维修加工中心机器时在地点、时间上具有自主性，三机床厂并未指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，双方的合同符合承揽合同的特征。实践中对此的观点，参见刘千军、谢彬：《承揽与雇佣的区别及责任承担》，载《人民法院报》2013年5月23日，第006版；郑小苗：《雇佣、承揽与合伙的区别》，载《人民司法·案例》2007年第16期；车志平：《雇佣关系与帮工、承揽等相似关系的界定及识别》，载《人民司法·案例》2010年第10期；邱继东、郭瑞萍：《雇佣关系与承揽关系的区分》，载《人民法院报》2010年9月16日，第006版。
    [15]参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第101页。
    [16]具体参见谢鸿飞：《承揽合同》，北京，法律出版社1999年版，第24-27页；崔建远：《合同法学》，北京，法律出版社2016年版，第398-400页；邱聪智：《新订债法各论》（中），北京，中国人民大学出版社2006年版，第35-37页；王和雄：《承揽供给契约之性质及其工作物所有权之归属》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（下），台北，五南图书出版公司1984年版，第1120-1124页；郭洁：《承揽合同若干法律问题研究》，载《政法论坛》2000年第6期，第46-47页。罗马法、法国法区分材料提供主体而作判断；《德国民法典》第651条以材料提供主体为依据，但区分替代物和不可替代物；《奥地利普通民法典》第1158条、日本和我国台湾地区通说采取当事人意思；意大利以当事人意思为主，以材料提供主体为辅。
    [17]《德国民法典》原第651条在承揽人提供材料的情形中，适用买卖合同的规定。但为贯彻欧洲议会和欧洲共同理事会1999年5月25日的《消费商品买卖及消费物保障指令》，目前新的第651条已经对此作出修改。其第1款规定，契约系以交付尚待制造或者生产的动产为内容者，适用关于买卖之规定。其第3款同时规定，如果尚待制造或者生产的动产为不可替代物的，也同时要适用承揽合同的一些规则。
    [18]参见王利明：《合同法研究》（第三卷），北京，中国人民大学出版社2015年版，第412-413页；最高人民法院立案一庭一般买卖合同纠纷课题调研组：《一般买卖合同纠纷访案比高的成因及对策分析》，载最高人民法院立案一庭、最高人民法院立案二庭编（苏泽林、景汉朝主编）：《立案工作指导》2012年第1辑（总第32辑），北京，人民法院出版社2012年版，第134-135页。最高人民法院（2015）民申字第1048号民事裁定书中认为：金茂公司签订合同之目的是获取一定数量和规格的石材，而该规格和数量的石材在签订合同时尚不存在，需由孙开华为业主的奎屯屯业石材厂按金茂公司的要求利用设备、技术和劳力进行制作，而后将制作好的石材交付金茂公司。通过上述合同目的和履行方式可以看出，“石材供应合同”符合承揽合同的一般特征，故一、二审认定该合同的性质为承揽合同并无不当。辽宁省高级人民法院（2016）辽民终575号民事判决书中认为：锦州电炉公司自认本案争议合同就是其以自己的设备、技术、材料和劳力，按照与鞍钢重机公司签订的“技术协议”的要求定做工业电炉，鞍钢重机公司接受成果并支付报酬的合同，双方当事人的真实意思表示应为承揽合同关系，一审法院认定为买卖合同关系不妥，应予纠正。
    [19]山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民终1500号民事判决书中认为：买卖合同和承揽合同的最主要区别在于标的不同，买卖合同的标的是一定的物，其注重的是成品交易；承揽合同的标的是一定的工作成果，其注重的是承揽人的特殊技术，承揽人所完成的工作成果必须符合定作人的要求和设计。虽然证据中合同名称处有“销售”的字样，虽然销售合同中的“销售”两字从字面可以理解为买卖的意思，但该合同的内容并不符合买卖合同的法律特征……依法认定本案当事人之间订立的合同应系定作合同。
    [20]河北省高级人民法院（2013）冀民二终字第14号民事判决书中认为：涉案合同文本名为买卖，实际系承揽人按定作人要求完成工作，定作人可随时修改、调整承揽指令，承揽人交付承揽成果取得报酬的合同，符合加工承揽合同法律特征，故本案属电器设备设施加工与安装的承揽合同。
    [21]参见邱聪智：《新订债法各论》（中），北京，中国人民大学出版社2006年版，第37页。其认为仅买卖规则的适用仅应当及于材料部分，否则结果实厚于买卖而薄于承揽，所有权仍然原始归于承揽人，价值上不利于消费者而更有利于企业经营者。
    [22]《德国民法典》第651条第3款规定，尚待制造或者生产的动产为不可替代物的，除买卖合同的规则外，要适用承揽合同的一些规则。具体参见［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京，法律出版社2007年版，第299-300页。最高人民法院（2013）民申字第2015号民事裁定书中认为：双方明确约定多层油箱设备