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    如果双方约定定作人行使任意解除权应当支付一定金额的,则按照双方的约定处理,此时可以参照适用《民法典》第585条关于违约金的规定,从而有司法酌增或者酌减的可能性。
    如果承揽人存在一定的违约行为,但并未致使合同目的不能实现,则定作人不能依据《民法典》第563条的规定享有法定解除权。定作人行使本条规定的任意解除权解除合同的,定作人对承揽人的赔偿仍然应当依据上述方式予以计算。但是,承揽人违约造成定作人损失,因而承揽人应当向定作人承担违约赔偿责任的,定作人可以依照《民法典》第568条的规定行使法定抵销权,扣减相应的赔偿金额。
    四、承揽合同的其他特殊终止情形
    在承揽人破产的情形,《企业破产法》第18条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”“管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”
    定作人死亡、终止或者丧失民事行为能力,并不会导致承揽合同的当然终止;承揽人的死亡、终止,原则上也不会导致承揽合同的当然终止。这与《民法典》第934条关于委托合同终止的规定不同,不能当然地参照适用该条规定。[162]此时,定作人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人可以行使本条规定的任意解除权。
    但是,在承揽工作的完成以承揽人的个人技能为必要条件的情况下,如果承揽人死亡、终止或者非因承揽人的过失丧失完成工作的能力,则工作已经不可能完成。此时,一些立法例规定,承揽合同当然终止而无须行使解除权。我国学者也有持相同观点者。[163]《民法典》对此并未规定,但此时可以例外地参照适用第934条和第936条关于委托合同终止的规定:承揽合同当然终止,但当事人另有约定的除外;承揽人或者承揽人的继承人、遗产管理人、法定代理人、清算人应当及时通知定作人;承揽合同终止将损害定作人的利益的,在定作人作出善后处理之前,承揽人或者承揽人的继承人、遗产管理人、法定代理人、清算人应当采取必要措施。同时,对于承揽人已经完成的部分工作,如果对定作人有用,定作人负有受领和支付相当报酬的义务。
    注释:
    [1]相同观点,参见崔建远:《合同法学》,北京,法律出版社2016年版,第393页;宁红丽:《〈民法典草案〉“承揽合同”章评析与完善》,载《经贸法律评论》2010年第1期,第109-110页。我国有学者认为承揽标的仅以有形物为前提设计,参见郭洁:《承揽合同若干法律问题研究》,载《政法论坛》2000年第6期,第45-46页。《德国民法典》第631条、《瑞士债法》第363条、《意大利民法典》第1655条、《日本民法典》第632条、我国台湾地区“民法”第490条均规定承揽以“完成工作”而并非必然以交付有形的工作物为条件。
    [2]参见王利明:《合同法研究》(第三卷),北京,中国人民大学出版社2015年版,第405页。
    [3]参见周江洪:《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》,载《法学研究》2008年第1期;周江洪:《服务合同的类型化及服务瑕疵研究》,载《中外法学》2008年第5期;刘训峰:《服务合同一般规定立法研究》,南京大学2011年博士学位论文;战东升:《民法典编纂视野下的服务合同立法》,载《法商研究》2017年第2期;周江洪:《作为典型合同之服务合同的未来》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期。当然,不同学者关于具体的实现路径仍然有争论。比较法中,英国通过《货物与服务供应法》第5、12~15条以及《消费者权利法》第48~57条创制了服务相关的规则;大陆法系不少国家与地区也积极进行服务合同一般规则立法,例如《荷兰民法典》《魁北克民法典》《俄罗斯联邦民法典》《秘鲁民法典》《越南民法典》等,《欧洲私法统一参考框架》(以下简称DCFR)就专门规定了服务合同。
    [4]德国法以承揽合同为中心统合所有的服务合同,但这是因为德国的委托合同都是无偿的,因此以承揽为中心试图解决其他有偿服务合同的规则适用。但我国的委托合同并非以无偿为要件,并且委托合同和承揽合同在瑕疵判断和法律效果方面存在很大的区别。参见周江洪:《服务合同研究》,北京,法律出版社2010年版,第48页。DCFR也将服务合同和委托合同区分开。
    [5]参见崔建远:《合同法学》,北京,法律出版社2016年版,第394页;王利明:《合同法研究》(第三卷),北京,中国人民大学出版社2015年版,第406页。DCFR第4.3-1:101条以有偿服务为原型,但明确规定无偿提供服务的情形可以参照适用。
    [6]河南省南阳市中级人民法院(2003)南民三终字第0013号民事判决书认为:“上诉人委托被上诉人接收铜字和行徽的事实,虽然双方无书面协议,但已经形成事实上的加工承揽合同关系。”
    [7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8~14条也对此规定了不同的责任承担。
    [8]北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第03808号民事判决书中认为,虽然双方合同中出现了“承揽”一词,但合同中也存在着严格的管理和支配关系(如对服务态度的要求和惩罚、对投递率的要求和惩罚、对投递延误的惩罚等),遂结合原告驾驶具有被告统一标识的车辆这一事实,而认定是雇佣合同。
    [9]参见崔建远:《承揽合同四论》,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期,第76页。
    [10]江苏省连云港市灌云县人民法院(2011)灌杨民初字第0267号民事判决书中认为:原告张某某受被告宏顺公司的职员陈某某之托为该公司接钢丝绳,工作地点位于该公司化工处,由公司职工带至指定地点,工作时间由被告公司指定,接钢丝绳的工作方式受被告公司员工的指挥,原告并无工作独立性。因此,本案被人民法院裁判定性为雇佣合同,被告对原告张某某承担雇用人责任。而在江西省宜昌市中级人民法院(20

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