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    其次是独立完成。所谓的独立完成,是指承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成。所谓的设备,是指承揽人进行工作所使用的工具,包括自己所有的、承租的设备。所谓的技术,是承揽人进行工作所需的技能,包括专业知识、经验等。所谓的劳力,是指承揽人完成工作所付出的劳动力。这里并不排除承揽人聘请其他更具有技术能力的人帮助完成主要工作。
    最后是当事人未作出其他约定。承揽人应当独立完成主要工作是任意性规范,当事人可以另有约定。这种约定当然要求定作人的同意,既包括定作人事前的同意,也包括事后的同意即追认;既可以是明示的,也可以是默示的,但单纯的沉默一般不能构成同意,除非法律有规定、当事人另有约定或者符合当事人之间的交易习惯。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成,未经定作人同意,但定作人也未解除合同的,不应当认为构成定作人的同意。
    二、次承揽(转承揽)效力的发生
    本条第2款前半句规定:承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。在实践中,业务明显关联的母公司与子公司、总公司与分公司之间,一方将工作交由另一方实际处理的,一般不认为另一方构成“第三人”[24]。
    按照体系解释,该规定可以适用于两种情形:第一,经过定作人同意,承揽人将主要工作交由第三人完成;第二,虽然未经定作人同意,但定作人未解除合同或者根本不享有解除权。无论何种情形,其法律效果都是承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责,此即理论上所谓的次承揽效力。这与承揽合同权利、义务的概括转移不同,更类似于租赁合同中的转租关系:次承揽合同与原承揽合同各为独立的承揽合同,次承揽合同的成立、生效与效力,与原承揽合同无关。原承揽合同最终无效或被解除时,应当理解为不影响次承揽合同的效力,仅仅是产生了承揽人的法定解除权。[25]即使定作人同意,也仅意味着其放弃了以此为由解除承揽合同的权利,但次承揽人与定作人之间不发生权利义务关系,定作人对次承揽人无完成工作并交付工作成果的请求权,次承揽人对原定作人无报酬请求权,但定作人仍然负有协助义务。[26]据此,当作为次承揽人的第三人完成的工作不符合约定时,定作人有权依照法律规定行使法定解除权并依法请求承揽人承担违约责任,但是定作人对次承揽人不直接享有权利和承担义务。[27]承揽人因此遭受损失的,可以依据其与次承揽人之间的合同关系向次承揽人请求赔偿。承揽人未按约定向次承揽人支付报酬的,次承揽人只能向承揽人而不能向定作人请求支付。
    值得注意的是,按照本款规定,不区分经过定作人同意和未经定作人同意但定作人不解除合同两种情形,法律效果似乎都是相同的。对此,有观点认为:前种情形下承揽人的可归责性明显要比后种情形的小,理论上分别称为适法次承揽和不适法次承揽,适用同一法律效果似乎有失妥当。应结合《民法典》第169条关于转委托代理的规定和第923条关于转委托的规定,其中都区分了是否经过被代理人或者委托人同意或追认的情形,如果经过了同意或追认,代理人或者受托人仅就次承揽人的选任以及对第三人的指示承担责任,据此,承揽人就该次承揽人的工作,仅就次承揽人的选任、指示向定作人负责。[28]但是,次承揽的情形与委托不同,最大的区别是:《民法典》第923条特别规定了委托人有权就委托事务直接指示第三人,受托人无干预的可能性,故仅就选任和指示承担责任。但是,本款的情形中并未规定定作人可以直接指示第三人,这意味对第三人的工作有干预可能性的是承揽人而非定作人。因此,此时具有反对类推的合理根据:即使经过定作人同意,承揽人也就第三人完成的工作成果向定作人负责。[29]如果是定作人直接指示承揽人导致工作成果不符合约定的,即使不存在次承揽,承揽人也不承担违约责任,因此,定作人直接选定了次承揽人或者直接指示次承揽人导致工作成果不符合约定的,承揽人同样不对定作人承担违约责任。[30]可见,经过定作人同意和未经定作人同意两种情形的法律效果并不完全相同,毕竟后种情形中,定作人可能会享有法定解除权。
    当然,该法律后果的规定同样属于任意性规范,承揽人和定作人可以作出完全不同的约定。
    三、定作人的法定解除权
    本条第2款中规定:承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的……未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。结合前句规定,该句规定中的“也”意味着定作人享有选择权:第一,定作人可以解除合同;第二,定作人不解除合同,承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责,即发生次承揽的效力。同时,这里应当排除了紧急情况下承揽人为维护定作人的利益将主要工作交由第三人完成的情形,此时定作人并无法定解除权。
    对“定作人也可以解除合同”的通常理解可能是,只要未经定作人同意,无须《民法典》第563条第1款所规定的催告、致使不能实现合同目的等其他要求,定作人可以解除合同,因此构成了法定解除权的特殊产生事由。但是,此种解释似乎过分保护了定作人的利益,不符合效率要求。在承揽工作完全符合定作人要求的情况下更是如此。更佳的解释是,该句规定仅仅是不完全规范,不能单独予以适用,仍然要结合《民法典》第563条第1款第3、4项的规定予以适用,只有在符合这两项规定的前提下,定作人才享有法定解除权。[31]因此,在一般情形中,即使承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成,但未达到不能实现合同目的的程度的,定作人不享有法定解除权;如果在特殊情形中,工作的完成与人身信任关系极为密切,定作人也可以依据《民法典》第563条第1款第4项规定的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”而享有法定解除权。这里不涉及当事人事先约定解除权和事后协议解除的情形。
    
    
    第七百七十三条
    
    承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
    
    
    本条主旨
    
    本条是关于承揽之辅助工作的规定。
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