第212页

    （1）是否明确约定制作方自己完成主要工作。承揽合同中，定作人选择承揽人通常是基于对承揽人之能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同。买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件来衡量是否满足自己的需要，主要是基于标的物之现有性能来考虑并进行买卖的。如果合同内容规定制作方必须以自己的设备、技术和劳力完成制作物的主要部分，则一般可以认定为承揽合同。买卖合同中，买受人的主要目的为取得标的物所有权，而不要求标的物一定由卖方制作完成，因此，该标的物是否可以转交第三人生产、制作，也成为司法实践中认定合同性质的一个重要标准。[19]
    （2）是否明确约定对制作方工作的监督、检查权，或者随时的变更权。如果约定在不影响制作人工作的情况下对制作人的制作过程进行监督检查的，一般可以认定为承揽合同。买卖合同的买受人只有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，其无权过问对方的生产经营或标的物的取得情况。如果对制作人的要求可以随时调整、修改，则更类似于承揽合同。[20]
    （3）合同中是否含有图纸或者定作要求。如果包含图纸或者定作要求，则更可能构成承揽合同。
    （4）材料是否于报酬之外单独另行计价。如果未单独另行计价，而是整体包含于报酬之内，更可能构成承揽合同。如果工作报酬被明定于买卖价格之内，则更可能构成买卖合同。如果工作报酬和材料都单独另行计价支付，则可能构成混合合同，此时对材料部分适用买卖合同的规则，对工作完成部分适用承揽合同的规则。[21]
    （5）标的物是替代物还是不可替代物、其流通性。如果标的物是不可替代物，具有较强的特定性，不具有太强的流通性，此时需要定作人更强的协助义务，通常情形下也难以另行出卖，则可能更倾向于适用承揽合同的规则。[22]该因素一般不宜单独作为决定性因素，需要结合其他因素综合判断。
    需要注意的是，即使认定为承揽合同，也不妨碍在承揽合同未作特殊规定的情况下，依据《民法典》第646条，参照适用买卖合同的有关规定。
    
    
    第七百七十一条
    
    承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。
    
    
    本条主旨
    
    本条是关于承揽合同之一般条款的规定。
    
    
    相关条文
    
    《合同法》第252条　承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
    
    
    理解与适用
    
    本条规定的是承揽合同中的一般条款，其中的“一般包括”表明本条是倡导性规范，承揽合同不是一定要具备这些条款，当事人可以根据合同性质和双方的需要对上述规定的条款进行增减。缺少这些条款并不必然导致合同不成立。一般而言，仅当事人的名称或者姓名、标的和数量，是承揽合同的必备条款；缺少其他条款，承揽合同一般仍然可以成立。对承揽合同中出现的漏洞适用《民法典》第510、511条予以确定。按照合同自由原则，当事人也可以约定这些条款以外的条款，例如预付款、结算方式、原材料消耗定额、工作成果的质量保证期限、保密等条款。如果当事人作了约定，这些约定也可以成为合同条款。
    依照本条规定，承揽合同一般所包含如下条款。
    （1）标的。
    承揽的标的是承揽合同的权利、义务所指向的对象，也就是承揽人按照定作人要求所应进行的承揽工作。承揽合同双方当事人必须在合同中明确标的的名称，以使标的特定化。标的是承揽合同的必要条款，双方当事人未约定承揽标的或者约定不明确的，承揽合同不成立。
    （2）数量。
    当事人应当明确规定标的的数量，选择好双方共同接受的计算单位，确定双方认可的计算方法等。数量是承揽合同的必要条款，当事人未约定标的数量或者约定不明确的，承揽合同不成立。
    （3）质量。
    标的质量需订得详细、具体，如标的的技术指标、质量要求、规格、型号等，都应尽量明确。当事人在签订合同时，应当详尽写明质量要求，既可以以样货确定，也可以以标准市货确定，还可以采取其他方式确定。
    （4）报酬。
    报酬主要是指定作人应当支付承揽人进行承揽工作所付出的技能、劳务的酬金。当事人可以约定报酬的具体数额，也可以约定报酬的计算方法。
    （5）承揽方式。
   &nbs