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    根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《民间借贷司法解释》第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为。三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。这一司法态度在一定程度上会影响到融资租赁公司签订的借款合同的效力。
    根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。如融资租赁公司在一定期间内并不从事融资租赁业务，专注于放贷，是否可能被认定为职业放贷人，从而认定虚假的融资租赁合同所隐藏的借款合同的效力，即值研究。
    
    
    第七百三十八条
    
    依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
    
    
    本条主旨
    
    本条是关于行政许可对融资租赁合同效力的影响的规定。
    
    
    相关条文
    
    《融资租赁解释》第3条　根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。
    《民法典各分编（草案）》（2018年8月）第529条　依照法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
    《民法典合同编（草案）（二审稿）》（2018年12月）第529条　依照法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
    《民法典（草案）》（2019年12月）第738条　依照法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
    《民法典（草案）》（2020年5月22日大会审议稿）第738条　依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
    
    
    理解与适用
    
    融资租赁合同具有融资的属性和功能，融资租赁交易实际上相当于出租人贷款给承租人，用于购买后者所需要的租赁物，出租人所享有的租赁物所有权事实上只是担保贷款的清偿。[100]出租人的缔约目的在于取得其所支出的资金的收益，并不在于租赁物的占有与使用。由此可见，法律、行政法规对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，也仅仅只是约束承租人，对于出租人而言自无拘束力。
    一、未取得行政许可对合同效力的影响
    行政许可是行政主体赋予行政相对人某种法律资格或法律权利的具体行政行为，是典型的公法行为。行政许可对平等民事主体之间订立合同效力的影响，不仅涉及公法与私法之间的协调问题，更是处理好维护公共利益与让市场在资源配置中起决定性作用两者关系的重大法律问题。对行政许可和合同效力之间采取不同的立场，意味着平衡私人自治的价值观与国家管制的国家意识之间的冲突，并且对于国家实现良性社会秩序循环基础上当事人利益的合理保障具有深远影响。
    市场经济的发展依赖于成熟的市场机制，而良好的市场机制是由众多的交易行为所组成的。至于这些交易行为如何能够实现，则需要良好的市场资源配置，于是，这就强调合同自由原则的重要性，依此来实现鼓励交易、多种交易共同繁荣市场的良性循环。在此种情形下，如果过分地强调行政许可是合同效力的来源，则会大大限制合同行为，即交易行为的产生，从而不利于市场经济的健康发展。相反，只有使行政许可在最小范围的限度内发挥限制合同效力的作用，才能在最大限度内使市场发挥资源配置的效用。概言之，只有公法所规制的利益具有较高层次的价值，才能对私法进行有效的制约。由此关键所在，便是如何将公法对私法的有效限制控制在适度的范围内。一方面，这就需要国家将审批许可的项目进行整合，明确哪些项目应当进行审批，哪些项目应当裁撤审批环节；另一方面，则需要从更高层面去思考如何在管制私法范围的同时，保持诸如合同自由在内的私法自治的活力。[101]
    就未取得行政许可的合同效力，学说上一直存在争议，主要有以下几种观点。
    第一，无效说。行政审批设置的目的是审查合同是否合法，避免合同出现违反法律、行政法规及公序良俗的情况，从而据此认定合同无效。[102]《合同法解释（一）》出台，首次明确了“合同未生效”提法，“合同无效