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    2.竞拍参与
    关于优先购买权人在竞拍活动中的参与程序问题，比较法上有不同的做法。[272]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”
    这也就是所谓的“跟价法”，即优先购买权人需要先按照拍卖通知或者公告，与其他竞拍人一样进行竞买登记、缴纳竞买保证金，并如期到达拍卖现场参与竞拍活动。同时，拍卖行有义务将拍卖物上有优先购买权人参与竞拍的事实告诉其他竞买人，以便于他们决定是否要采取比承租人更高的价格购买拍卖物。
    在拍卖活动过程中，承租人应当举牌应价。如果承租人在出现最高应价时未作出以该价格购买的意思表示，则拍卖房屋由最高应价人购买。反之，如果承租人在出现最高应价时作出以该价格购买的意思表示，则看是否有新的最高应价者；如果出现更高应价者，若承租人未作出以该价格优先购买的意思表示，则该拍卖房屋由更高应价人购买。
    在司法实践中，曾发生过这样的案例：承租人以竞买人身份参加了拍卖活动，并在拍卖前告知了拍卖行其承租人和优先购买权人的身份。当某竞买人报出1102万元的价格后，无人竞价，拍卖师在征求承租人的意见之前直接落槌。此时，承租人高声叫道：“这个价格我要购买！”但拍卖行认为其主张没有道理，并与出价1102万元的竞买人签订了确认书。[273]这一拍卖过程的确没有保障承租人优先购买权的行使，侵犯了承租人的优先购买权。拍卖行与出价1102万元的竞买人签订的确认书应当被认定为无效。
    
    
    第七百二十八条
    
    出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
    
    
    本条主旨
    
    本条是关于出租人妨害承租人行使优先购买权的法律后果的规定。
    
    
    相关条文
    
    《房屋租赁司法解释》第21条　出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
    
    
    理解与适用
    
    因为出租人的原因妨害承租人行使优先购买权的，如何救济承租人的优先购买权是一个疑难问题。这与公司法上的股东优先购买权之救济问题类似。现就其中的几个要点问题予以评述。
    1.“妨害”的理解
    出租人未按照《民法典》第726条、第727条通知承租人的，当然构成对承租人优先购买权的妨害。概括来说，由于出租人的原因导致承租人未能获得关于优先购买机会的信息、未能获得法律规定的决策和准备时间、未能准确了解优先购买的同等条件、未能及时有效表达优先购买意愿以及表达后仍然被剥夺优先购买机会的，都构成这里的“妨害”。例如，如果出租人并未如实告知承租人其与买受人达成的交易条件（如虚构交易价格），以至于误导出租人优先购买决策的，也构成妨害行为。再如，前述第727条释评最后讨论的案例中，在出租人委托拍卖的情形，拍卖程序错误致使承租人优先购买权被妨害的，承租人除了可以主张最终的成交确认书无效这种救济方式以外，还可以选择请求出租人（和拍卖行）赔偿法定优先权被侵害的损失。[274]
    承租人主张优先购买权被妨害的，必须要证明出租人从事出卖其租赁的特定房屋的事实。反之，如果承租人不能证明租赁物已被出卖的事实，则根本无本条的适用余地。例如，在一起承租人优先购买权纠纷中，在租赁合同履行期间，出租人的工作人员通知承租人，该租赁房产已出售，要求承租人与购房人协商租赁事宜。承租人于是将出租人诉至法院，认为出租人侵犯了承租人的优先购买权。但在起诉后，承租人继续向出租人交纳房租，出租人也向承租人出具房租收据。在诉讼中，承租人提供了租赁房产出售的通知和相关证人证言，希望证明租赁物所有权已被出售的事实，但出租人提供了相应的门面房出售协议，证明涉案房屋并未被出售。一审法院认为承租人只能证明该房屋有被出卖的意图，却未发生所有权变动的事实，因此未支持承租人的诉讼请求。在二审中，法院进一步查明涉案房产虽有出卖给他人的行为，但并未办理过户登记，且出租人将涉案房屋为银行办理了抵押登记，说明租赁物所有权人仍为出租人，因此维持了一审判决。[275]
    这表明，承租人主张优先购买权被侵犯的，一方面需要证明被出租人出卖的房屋必须是承租人本人租赁的这一套房屋；另一方面，从裁判观点中可以看出，本条请求权得以成立的必要要件，不仅包括买卖双方的买卖合同，而且还需要租赁物所有权变动的结果已经发生。这一要件要求是否妥当，在很大程度上涉及我们对优先购买权法律性质的认识。为此，我们先转入下一题。
    2.优先购买权的法律性质
    优先购买权的法律性质如何，是请求权还是形成权？这对双方当事人和买受人的影响巨大。如前所述，如果出租人与买受订立了买卖合同，甚至买受人支付了部分或者全部价款，但尚未办理过户登记的，承租人发现后