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    保证债务具有从属于主债务的属性,主债务人对于债权人所享有的任何抗辩,保证人均可以主张以对抗债权人的履行请求。为了保护保证人的合法权益,主债务人自己主张了抗辩,其效力自然及于保证人,若主债务人有对抗债权人的抗辩而不主张,又不赋予保证人行使主债务人抗辩的权利,势必损害保证人的利益。反之,在主债务人不主张抗辩之时,由保证人自己来主张主债务人的抗辩,则能保护保证人的合法利益。因此,本条规定,保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。这里尚需注意的是,尽管保证人主张的是主债务人的抗辩,但保证人是以自己的名义而非以主债务人或主债务人的代理人的名义主张该项抗辩,因此,保证人的抗辩属于其依法享有的抗辩,独立于主债务人的抗辩而发生效力。
    《担保法》第20条第1款规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”这里,将保证人可得援引的抗辩局限于抗辩权,在文义上无法涵盖诉讼上的非抗辩权的防卫手段。[154]学说上认为,诉讼中旨在挑战原告诉讼请求正当性的诉讼抗辩,依其效力,有权利阻却(未发生的)抗辩、权利消灭抗辩和权利阻止抗辩。其中,前两者又合称权利否认抗辩或事实抗辩;权利阻止抗辩是指,被告既不否认原告请求权,亦未主张其消灭,仅以给付拒绝权阻遏原告请求权的实现。仅有其中权利阻止抗辩对应于私法上的抗辩权,而权利阻却(未发生的)抗辩、权利消灭抗辩均旨在否认对方请求权之存在,并非简单阻止请求权效力,故不属于实体法上的抗辩权。[155]由此可见,抗辩与抗辩权具有不同的法律内涵[156],也有着不同的效力,抗辩权须由权利人主张,法官不得主动适用;而权利否认抗辩则无此限制,即使当事人未予援引,法官亦得主动适用。[157]基于此,本条将《担保法》第20条中的“抗辩权”修改为“抗辩”。
    二、保证人援引主债务人对债权人的抗辩的种类
    所谓“债务人对债权人的抗辩”,是指主债务人所得对抗债权人的事由,举凡主债务人所有,而与主债务自身之发生、消灭或履行有牵连关系的一切抗辩,均包括在内,但不包括主债务发生、变更或消灭以外独立原因事由所生的抗辩。例如,抵销之抗辩即不在本条适用范围之内。[158]本条所定“债务人对债权人的抗辩”中的抗辩系采广义,既包括所谓权利否认抗辩,又包括所谓权利阻止抗辩(抗辩权)。举其要者,有以下几类。
    第一,主债权未发生的抗辩。即主债权所据以发生的债权债务合同或其他法律事实,因法律规定而有不成立、未发生或无效的原因,导致债权人权利未发生者。
    第二,主债权已消灭的抗辩。主债权虽曾有效发生,但因清偿、提存、抵销等法定事由而消灭的,保证债务亦随同消灭,保证人自可援用该抗辩。但主合同解除时,主债务人负有恢复原状及损害赔偿的义务,除保证合同另有约定的外,保证人就此仍负保证责任,尚无抗辩可言。
    第三,拒绝给付的抗辩。即狭义的抗辩(权),亦即债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。无论是减却性的抗辩,还是延期性的抗辩,保证人均可援用。前者如主债务时效经过抗辩权;后者如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权、违约金酌减。[159]
    保证人主张主债务人对于债权人的抗辩,并非代主债务人为主张,而乃基于保证人的地位而独立主张。易言之,保证人以主债务人之抗辩为自己的抗辩事由,借以拒绝自己债务清偿,故即使主债务人抛弃其抗辩,保证人仍得主张之。[160]
    
    
    第七百零二条
    
    债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
    
    
    本条主旨
    
    本条是关于保证人对主债务人抵销权或者撤销权的援引的规定。
    
    
    相关条文
    
    《民法典各分编(草案)》(2018年8月)第492条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
    《民法典合同编(草案)(二审稿)》(2018年12月)第492条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
    《民法典(草案)》(2019年12月)第702条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
    《民法典(草案)》(2020年5月22日大会审议稿)第702条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
    
    
    理解与适用
    
    本条系新增。我国《担保法》就保证人可得主张主债务人对债权人的权利仅限于抗辩权一种(第20条)。至于比较法上的保证人基于主债务人的抵销权或撤销权而产生的拒绝履行的权利,《担保法》均未规定。学者间多对《担保法》第20条进行了扩张性解释,将这些权利纳入其中,或将保证人的抵销权、撤销权直接作为抗辩权,进而将其纳入保证人可得行使的主债务人抗辩权范围[161],或认为这两种权利虽不属于抗辩权,但属于“类似于抗辩权的权利”,因此,保证人也能享有这些权利。[162]主债务人的抵销权或撤销权毕竟不是基于主债权债务合同而产生,无法为本法第701条的文义所涵盖,本法遂专列一条,就此作出专门规定,以防免解释分歧。
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