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    传统民法理论认为,保证债务为担保主债而设,具有从属性、附随性,即保证债务以主债务之存在为前提,因主债务之消灭而消灭,保证债务原则上与其所担保的主债务同其命运。信贷实践中,“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”等此类约定体现了保证债务从属于主债务的属性,只要被担保的主债务未消灭,保证人的保证债务即存在。此种约定若无保证期间的强制适用,应是保证债务的当然之理,亦即无须约定,即应适用。由于《民法典》规定的保证期间具有强制性和法定性,无论当事人是否约定有保证期间,保证债务均有保证期间的适用。因此,如当事人在这种约定之外没有约定保证期间,则因对保证期间没有约定,而适用法定的保证期间。有学者认为,这种约定符合保证的目的,且并不违背法律的强制性规定,没有必要变更其内容。[49]本书作者认为,在我国实行保证期间法定主义的制度设计之下,这种主张几无实现的可能。
    将在性质上属于保证债务从属性的约定解释为“在这种约定中,体现出债权人是采取最大限度的可能来保证自己债权的实现”,完全正确,但称“如果完全认定为无效,从而适用六个月的规定,对债权人未免有所不公”,则失之偏颇。因为在当事人未约定保证期间的情况下,保证债务在存续上的从属性本应属当然之理,主债务存在,保证债务即存在,但法律上强制性地补充当事人的意思,规定了“6个月”的法定保证期间,对保证人利益的关爱,跃然纸上。《担保法解释》第32条第2款将同一情况的两种不同情形(约定和未约定保证债务的从属性)作出不同处理,在逻辑上无法自圆其说,也与法定保证期间的立法宗旨相悖。
    第二,法律上关于保证期间的适用仅有约定和法定两种,在约定保证期间与法定保证期间之间不存在约定不明的独立情形。在解释上,对保证期间约定不明,即视为没有约定,而应适用法定保证期间。因此,即使将“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”解释为关于保证期间的约定,亦应认定其属“保证期间约定不明”,自应推定适用法定保证期间——“6个月”。《担保法解释》第32条第2款在对保证期间“有约定”“没有约定”之外,再规定一种“约定不明”,并为其推定一个不同于“6个月”法定保证期间——两年,实有越权之嫌,并没有依循《合同法》第78条的逻辑,建构了更为复杂的规则体系。[50]
    第三,保证期间制度与诉讼时效制度相互独立,各有其特定的规则。诉讼时效制度意在维护交易秩序和安全,属以社会为本位的立法,而保证期间制度旨在衡平当事人之间的利益,着眼于个人的利益,因此,时效利益一般不得事先抛弃,但保证期间可得自由约定。同时,诉讼时效期间为可变期间,保证期间为不变期间。主债务的诉讼时效期间虽为3年,但其可因时效的中止、中断而变动,亦可因特殊情形之发生而延长,累计可延长至20年,因此,那种认为主债务存续期间仅为3年,并进而认为作为从债务的保证债务的保证期间不能超过3年的观点,理由尚不充分。
    第四,保证期间在性质上已被确定为除斥期间[51],作为诉讼时效的补充,除斥期间制度之设旨在避免在某些特定的场合,如果不对权利人行使权利的期间另加限制,则仍有可能使某些民事法律关系处于不确定的状态的情形。因此,一般而言,除斥期间要短于诉讼时效期间。同时,保证期间制度体现了对保证人利益的倾斜,即如果债权人不及时行使保证债权,则保证人免责。将“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”认定为对保证期间约定不明确,并进而将保证期间推定为主债务履行期限届满之日起2年,则债权人不用急于向保证人行使保证债权,对保证人保护不周。《担保法解释》第32条第2款的规定不仅没有准确理解我国法上保证期间制度的立法原意,也没有很好地把握保证期间制度与保证债务从属性之间的固有冲突。
    综上,本书作者认为,“保证人承担保证责任直至主债务还清时止”的约定,不能认定为明确约定了保证期间,应视为对保证期间没有约定,而应适用法定保证期间。《民法典》第692条第2款删去此种单独类型,实值赞同。
    四、保证期间的起算
    (一)保证期间起算的一般规则
    保证期间起算点不同,保证期间的长短也不同,而保证期间的长短决定着保证责任的承担或免除。因此,明确保证期间的起算时间,具有重要的意义。
    保证期间为保证人承担保证责任的起讫期间,因此,保证人开始承担保证责任的时间即为保证期间的始期,亦即保证期间应从保证人开始承担保证责任起计算。《民法典》第681条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”这一规定修改了《担保法》第6条的规定[52],将保证人承担保证责任的前提条件由“债务人不履行债务”修改为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”,以与《民法典》担保物权的实现条件“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”相一致。这一修改实际上契合了我国法上违约构成的变迁。自《合同法》开始,我国法上的违约已不再限于债务人不履行到期债务,即使在债务到期之前,亦有可能构成违约。
    基于《民法典》第681条的规定,保证期间应自“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”之时起计算。《民法典》第692条第2款规定:“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”从文义来看,这里仅规定法定保证期间自“主债务履行期限届满之日”起计算,并不涉及约定保证期间的起算问题。在解释上,约定保证期间的长短及其计算,在不违背强行法的前提之下,自应承认其效力。如当事人在保证合同中约定了保证人承担保证责任的条件除了“债务人不履行到期债务”之外,还包括其他情形,如主债务人在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时,债权人可以请求保证人承担保证责任,保证期间即应从主债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时开始计算。值得注意的是,在适用法定保证期间的情形,也不排除预期违约的出现,依据《民法典》第578条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任”的规定,债权人自可在履行期限届满之前请求主债务人承担违约责任。此际,债权人亦可向连带责任保证人主张保证债权,如保证合同中没有约定保证期间或者约定不明确的,保证期间应自主债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务之日起6个月。

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