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    (一)法定保证期间与约定保证期间
    《民法典》关于保证期间,以约定为原则,以法定为例外。当事人没有约定保证期间时,依法律直接规定确定保证人承担保证责任的期间。依据《民法典》第692条第2款的规定,法定保证期间为6个月,自主债务履行期限届满之日起计算。法定保证期间的适用,以当事人没有约定保证期间为前提。没有约定保证期间,包括当事人约定的保证期间不明确,或者当事人约定的保证期间没有意义等无法确定保证期间的各种情形。
    在我国法上,约定的保证期间具有优先于法定保证期间而适用的效力。《民法典》第692条第2款关于“债权人与保证人可以约定保证期间……没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”的文义,至为明显。如此,当事人约定的保证期间是否有效,对于保证期间这一攸关债权人和保证人利益的制度的适用,具有不同寻常的意义。
    实践中,当事人约定的保证期间不外以下几种情况:第一,当事人约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满;第二,当事人约定的保证期间短于主债务履行期限届满后6个月;第三,当事人约定的保证期间长于主债务履行期限届满后2年;第四,当事人约定的保证期间在主债务履行期限届满后6个月至2年;第五,当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。[30]以上约定除对第四种情形没有争议之外,其他几种情形是否具有约束当事人的效力,不无疑问。[31]
    (二)当事人约定早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的保证期间的效力
    《民法典》第692条第2款中规定,“约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定”。与《担保法解释》第32条第1款“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限,视为没有约定”的规定相比,本条的表述更为严谨。主债务履行期限既可以是一个时点,也可以是一个时段,而这里比较明确的是时点。“对一个在时间轴上的时点而言,只能有早晚和同时之分,而对一个在时间轴上的时段来说,因为是一个时间长度概念,对长度而言,没有所谓的早晚和同时之分,仅有长短之分。”[32]只有保证期间与主债务履行期限的届满(只能是一个时点而非一个时段)之间,才有早晚或同时的比较结果。
    一般而言,保证期间自主债务履行期限届满时起计算。主债务履行期限届满而主债务人不履行债务,始有保证人承担保证责任的可能。如当事人约定的保证期间早于主债务履行期限届满,亦即主债务履行期尚未届至,保证期间即已经过,此时,主债务人尚无义务履行债务,从属于主债务的保证债务自无发生的可能;如当事人约定的保证期间与主债务履行期限同时届满,当主债务人履行期限届至,主债务人履行债务的义务才发生,但保证期间已经届满,保证人无履行保证债务的可能。在这两种情况下,保证期间的约定没有意义,但保证人的保证意思可堪确认,约定的保证期间无效不影响整个保证合同的效力,虽保证期间的约定无效,但保证人仍应承担保证责任。依“无约定,依法定”的保证期间适用规则,可视为此时当事人未约定保证期间,直接适用法定保证期间,即自主债务履行期限届满之日起6个月。
    (三)当事人约定短于主债务履行期限届满后6个月的保证期间的效力
    当事人约定的保证期间短于主债务履行期限届满后6个月,俗称“短期保证”,其效力若何,历来存在两种观点。一种观点认为,保证合同约定的保证期间不能过短,如短于6个月的,应当按照6个月处理。其理由是,法定保证期间(6个月)可以视为法律对债权人予以保护的最短时间,约定的保证期间如再短于6个月,给债权人行使权利增加了困难,甚至不利于保障债权的实现。[33]另一种观点认为,保证合同约定短于6个月的保证期间的,应为有效,因为法律上关于保证期间的规定为任意性规定,当事人当然可以以自己的意思排除其适用,债权人往往是保证关系中的强者,如果保证期间过短对债权人不利,债权人完全可以在订立保证合同时不同意。[34]
    本书作者认为,上述两种观点都过于严苛。一方面,当事人的意思应当得到遵从,另一方面,我们不能要求每个人都是“经济理性人”,都熟知相关法律。对于“短期保证”而言,既然是当事人之间的合意,则应承认其效力,但“短期保证”之“短期”不能过分地限制债权人行使保证债权,“应以不违背诚实信用、公序良俗原则为限”[35]。若当事人约定的保证期间过短,使债权人不能主张保证债权或者主张保证债权极度困难的,该约定因与当事人之间的保证合意相违,即应视为没有约定,而适用法定保证期间。至于何谓“主张保证债权极度困难”,无法确定一个统一的标准,应由法官参酌具体情事予以自由裁量。在裁判实践中,当事人约定的保证期间仅为主债务履行期限届满后1天,法院即认为,“[保证人]承诺的保证期间一天时间过短,该约定过分地限制债权人行使保证债权,违背了诚实信用原则和客观常理,致使债权人……主张保证债权非常困难,对其极度不公,故该约定因与当事人之间的保证合意相违,即应视为没有约定,而适用法定保证期间。”[36]
    (四)当事人约定长于主债务履行期限届满后3年的保证期间的效力
    当事人约定的保证期间长于主债务履行期限届满后的2年或3年(《民法典》对普通诉讼时效期间的规定),俗称“长期保证”。对此,存在几种不同的观点。第一种观点认为,保证期间多长及是否有利于债权人,纯属当事人意思自治的问题,保证期间并非时效期间,其长度应允许当事人自由约定。[37]最高人民法院在《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》(〔2001〕民二他字第27号)中认为:“保证合同约定的保证期间超过两年的主债务诉讼时效期间的,应当认定该约定有效。连带责任保证的保证人应当在保证期间内承担连带责任保证。”第二种观点认为,此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间,将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效,其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用,这既有悖于诉讼时效规定的强制性,也游离了法律上关于保证期间及其效力规定的本旨。[38]第三种观点认为,此种约定部分无效,自主债务履行期限届满2年或3年期间的约定为有效约定,超过部分无效。理由为:“约定保证期间超过2年将导致主债务已过诉讼时效而保证期间尚未届满的情形,造成当事人以事先的约定排除法律规定诉讼时效的结果。”[39]这一观点既尊重了当事人的意志,又与诉讼时效制度的精神相吻合,且避免了完全否定当事

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