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    保证债务系别异于主债务的另一种债务,具有相对独立性,其内容未必与主债务完全相同,但仍不得超过主债务。因此,保证人和债权人约定的保证债务可以小于或者弱于主债务。例如,债权人与保证人有以下减轻约定的,其约定应属有效,并依该约定减轻保证人的保证责任:(1)约定仅担保原本债务而不保证利息等从债务;(2)约定仅保证原本债务的一部而不保证其全部;(3)约定仅保证债务不履行的损害赔偿而不担保主债务的履行本身;(4)约定仅就债务人的故意或者重大过失所致不履行提供保证,而不及于主债务不履行的全面。[4]
    第二,债权人和担保人是否可以在担保合同中约定大于主债权的担保范围?就此,《民法典》未设明文规定。多数学者认为,担保的范围和强度从属于主债务,债权人与担保人虽可约定担保的范围,但其约定的担保范围与强度不得大于或强于主债务,否则应减缩至主债务的限度内。[5]但亦有观点认为,在约定担保范围超过法定担保范围时,应按法定担保范围强制执行。对于约定担保范围超过法定担保范围的部分,不影响担保合同的效力,超出部分依然成立,但不具有强制执行力,如担保人自愿加以履行,则视为赠与;担保人在自愿履行后反悔的,也不予支持。[6]
    在体系解释上,《民法典》第691条关于保证范围的但书规定“当事人另有约定的,按照其约定”,应结合《民法典》第682条第1款“保证合同是主债权债务合同的从合同”的从属性规定进行限缩解释:债权人与保证人之间就担保范围的意思形成自由应受限制,亦即,当事人在保证合同中就保证范围的例外约定,应仅限于保证责任的范围或数额小于主债务,或保证责任之强度低于主债务的情形。例如,保证债务的利率不得高于主债务的利率;主债务不必支付利息的,不得约定保证债务支付利息;主债务附有条件的,不得约定保证债务为无条件;保证债务的履行期限不得先于主债务的履行期限;债务人仅就重大过失负责的,不得约定保证人就抽象过失或具体过失负责;等等。[7]当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。
    如此解释也符合《民法典》上担保人求偿权行使范围的要求。担保人承担担保责任之后,自得向主债务人求偿,该求偿权以担保人代偿金额为限,但同时受到主债务的限制。担保人承担担保责任,属于代负履行责任或代为承担债务不履行的赔偿责任,因此,担保人的代偿金额自不得超过主债务。[8]债权人向担保人的请求数额超过主债务人应予承担的数额的,担保人自应主张本属于主债务人的抗辩,以对抗债权人的请求。担保人怠于主张该抗辩,导致其所承担的责任超过主债务的,自不得就超过部分向主债务人求偿。由此可见,如担保范围和强度超过主债务,担保人就超过部分承担了担保责任,但无从向主债务人求偿。
    第三,担保范围和强度大于或强于主债务的例外情形。在债务人破产时,债权人通过破产程序未能实现的债权,保证人仍然承担清偿责任(《企业破产法》第124条);债权人对保证人享有的权利不受重整计划或和解协议的影响(《企业破产法》第92条第3款、第101条)。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2019〕3号)第5条第2款中规定:“债权人向债务人、保证人均申报全部债权的,从一方破产程序中获得清偿后,其对另一方的债权额不作调整,但债权人的受偿额不得超出其债权总额。”这些都说明在债务人企业破产、重整、和解程序中,保证债务的范围或数额例外地可以大于主债务。
    二、法定的保证范围
    保证责任的法定范围,除主债权的原本之外,还及于主债权的利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。本条规定比较符合保证法律关系从属性的法律性质,有利于保护债权人的利益。
    (一)主债权(原本债权)
    主债权即主合同债权人请求债务人为特定行为的权利,它是保证责任范围的基本内容。保证责任的法定范围内的其他内容为主债权所派生,从属于主债权。应当注意的是,保证人仅对于保证合同成立时主债权人的债权负保障其实现的责任。保证合同成立后,主债权数额减少的,保证担保范围也相应减少;主债权数额增加的,保证担保的范围不能随之扩大。《民法典》第387条第1款、第681条中“为保障实现其债权”“为保障债权的实现”的表述,即体现了担保在发生上的从属性。[9]为与同属债权性质的保证债权相区分,这里的“债权”又被称为“主债权”。值得注意的是,《民法典》担保规则体系中所使用的“主债权”具有两种不同含义:一种是在从属性之下使用,系指与保证债权或担保物权相对而称的被担保的债权,例如,《民法典》第388条、第682条中所称“主债权”,在内容上包括主债权(指原本债权)及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用;一种是在债权债务关系内部使用,系指与利息、违约金、损害赔偿金等从债权相对而称的原本债权,例如,《民法典》第389条、第684条中所称“主债权”。在这个意义上,借款合同法律关系中的贷款人请求借款人返还借款本金的债权即为“主债权”,因该“主债权”而派生的利息、违约金、损害赔偿金等其他请求权为从债权。[10]
    (二)利息
    利息主要是当原本债权的标的为金钱时而发生。利息可分为约定利息和法定利息两种。
    约定利息由保证合同当事人约定,而非主债务当然发生的从债权,因此,保证人只对保证合同成立时的约定利息承担保证责任,对于保证合同成立之后债权人和债务人约定的利息没有经保证人同意的,保证人不承担保证责任。当事人约定的利息不得超过法定之最高限额,超过法律规定的利息限额而约定的利息,超过部分不受法律保护。因此,保证人对利息的保证责任仅以主债务人和债权人在法定利息限额内约定的利息为限。
    法定利息是法律规定的利息,是由原本债权所必然派出,系属主债权的从债权,当然属于保证责任的范围,其中的迟延利息,按其性质与本条规定的“违约金、损害赔偿金”相同。[11]但就此仍存争议。
    (三)违约金
    违约金是指法律规定或者合同约定的,当事人一方不履行债务时,应支付对方的金钱或其他给付。违约金实质上是一种从属于原本债权的负担,包括在保证责任范围之列。但是,只有于保证合同成立时为原本债权应付的违约金才在保证责任范围内,主债务人与债权人于保证合同成立后新约定的违约金,未

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