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    二、最高额保证的保证期间
    最高额保证与普通保证在保证期间问题上并无实质区别，即最高额保证合同对保证期间有约定的，从其约定；当事人没有约定保证期间的，适用法定的保证期间。《担保法解释》第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”对该条前句的理解自无疑义，实践中存在争议的是如何理解第37条后句的适用条件。
    一种观点认为，最高额保证合同没有约定保证期间且没有约定债务清偿期限的，保证期间为“自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”[146]。另一种观点认为，只有在最高额保证合同没有约定保证期间，主合同亦没有约定债务履行期限的情况下，第37条第2款才应适用。同时，若存在当事人对保证期间约定不明的情形，则应适用《担保法解释》第32条第2款的规定，即：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”[147]
    本书作者认为，从文义解释的角度出发，《担保法解释》第37条第2款中“没有约定债务清偿期限的”应受第1款限制，即最高额保证合同中没有约定保证期间且没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
    对于债务履行期限超过决算期的主债权，保证期间如何起算一直存在争议。发生于决算日之前的主债务，其履行期既可以短于或等于决算日，又可能超过决算日，对于前者，在无特别约定的情况下，从决算日起算保证期间当无疑义；但对于后者，若保证期间从决算日开始计算，则会出现先于主债务履行期届满之日即计算保证责任期间的情形，明显违背了保证的一般规则和基本原理。无论是一般保证还是连带保证，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间皆为主债务履行期届满之日起6个月。如果主债务履行期尚未届满，而保证人的保证期间开始起算，显然会使特定情况下保证人的保证责任落空，对债权人不公平，也不符合立法原意。因此，不能机械适用《担保法解释》第37条的规定。在主债务履行期超出决算日的情况下，应参照适用《担保法解释》第32条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，而在主债务履行期没有约定的情况下，则应适用《担保法解释》第33条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定。[148]
    注释：
    [1]我国《民法典》上径称保证债务人为“保证人”，主债权债务关系的债务人为“债务人”。为厘清保证所及的各类法律关系，并避免误解，本书将后者称为“主债务人”。
    [2]参见邱聪智：《新订债法各论》（下），姚志明校订，北京，中国人民大学出版社2006年版，第343页。
    [3]参见刘春堂：《民法债编各论》（下），台北，三民书局2012年版，第331-332页。
    [4]参见邱聪智：《新订债法各论》（下），姚志明校订，北京，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
    [5]黄阳寿：《两岸民事保证之比较研究》，中国政法大学1999年民商法学博士学位论文，第18页。
    [6]《担保法解释》第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”即传达了这一意义。
    [7]王恒：《保证期间的本体论批判》，载《河北法学》2011年第10期。
    [8]崔建远主编：《合同法》，北京，法律出版社2007年版，第177、182、183页。
    [9]邱聪智：《新订债法各论》（下），姚志明校订，北京，中国人民大学出版社2006年版，第344页；刘春堂：《民法债编各论》（下），台北，三民书局2012年版，第333页。
    [10]参见叶金强：《担保法原理》，北京，科学出版社2002年版，第33页。
    [11]参见王利明：《物权法研究（下卷）》（第四版），北京，中国人民大学出版社2018年版，第327页。
    [12]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》，长春，吉林人民出版社2000年版，第48页；孔祥俊：《担保法及其司法解释理解与适用》，北京，法律出版社2001年版，第8页。
    [13]参见王利明：《物权法研究（下卷）》（第四版），北京，中国人民大学出版社2018年版，第328-329页。
    [14]参见邱聪智：《新订债法各论》（下），姚志明校订，北京，中国人民大学出版社2006年版，第346页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第四版），北京，中国法制出版社2017年版，第22页。
    [15]参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019年第1期，第41页。
    [16]参见朱伯松：《论不同抵押权之效力》，载《月旦法学杂志》2005年第9期，第180-181页；林诚二：《论债务担保制度的从属性》，载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会：《物权法之新思与新为——陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集》，台北，瑞兴图书股份有限公司2016年版，第54-55页。
    [17]参见邱聪智：《新订债法各论》（下），姚志明校订，北京，中国人民大学出版社2006年版，第347-348页。
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