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    第二,目前融资性担保实践中,有的担保登记机构不接受借款人与商业银行之间不存在借款合同关系的求偿担保登记。如商业银行只是为主债务人开具保函,或担保公司只是为主债务人提供诉讼担保,因为不存在所谓的“主合同”,担保登记机构即不予登记。在我国现行担保登记规则之下,登记申请人应当向登记机关提交主合同、担保合同等文件,其主要目的在于登记机构探知被担保债务(主法律关系)和担保债务(从法律关系)的具体情形,以完备相关形式审查义务。单方允诺本身即可为表意人设定债务,而无须当事人意思表示的合致。商业银行所出具的保函或担保公司所出具的诉讼担保书本身即为产生担保债务,无须再与对方当事人之间签订合同,由此可见,保函、诉讼担保书等本身即与担保合同具有相同的法律意义。就求偿担保登记而言,其主合同本身应是主债务人与担保公司之间的委托(担保合同),从合同应是担保公司与主债务人或第三人之间的求偿担保合同,即使按照现行担保登记规则的规定,登记申请人也无须提交商业银行与主债务人之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同。
    三、反担保人的范围
    依据本条的规定,保证人可以要求债务人提供反担保。这里,提供求偿担保的仅仅只是主债务人,还是包括主债务人委托的第三人在内,不无疑问。实践中,有些担保登记机构仅接受借款人作为主债务人以其自身财产为担保公司设定求偿担保的登记,对借款人之外的第三人为担保公司提供求偿担保的,不予登记。这一情况即反映了上述现行法解释上的分歧。
    首先,我们可以探讨一下求偿担保关系的性质。求偿担保关系中,其当事人无论是借款人(主债务人、求偿担保人)与担保公司(求偿担保权人),还是借款人以外的第三人(求偿担保人)与担保公司(求偿担保权人),相对于本担保关系(其当事人为商业银行与担保公司)而言,不过是一般意义上的担保,求偿担保权仍然具有从权利、价值权、变价权的特征,也完全符合担保物权所具有之不可分性和物上代位性的性质。[135]由此可见,求偿担保与本担保并没有质的差异,只是在形式和用语上与本担保相左。正是基于这个原因,《民法典》并未将担保人局限于主债务人。准此以解,将求偿担保人限定为主债务人不妥。本条仅规定主债务人为反担保的提供者,忽视了主债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。从本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量,法条文本涵盖的反担保提供者的范围过于狭窄,不足以贯彻其立法目的,构成法律漏洞。对该漏洞的弥补应采取目的性扩张解释方式,将第三人提供反担保的情形纳入本条的适用范围。[136]
    其次,从实际操作层面上看,如果将求偿担保人仅限于主债务人(借款人):(1)排除了求偿担保中保证的适用。依债的一般担保和特殊担保的原理,借款人本身以其全部财产为责任财产向担保公司承担责任以满足其求偿权,如允许借款人充任保证人,无异于使求偿保证沦为一般担保,与求偿担保之特殊担保判然有别。因此,求偿保证的保证人必须由借款人以外的第三人充任,而不能由借款人自己充任,如果求偿担保人限于借款人,就排除了求偿担保中保证方式的适用。(2)排除了求偿担保中由第三人提供求偿抵押、质押的可能,而只能由借款人提供抵押、质押。但是,在一般情况下,如果借款人有能力提供适当的抵押、质押,他完全可以直接向商业银行提供担保,也就不会产生由担保公司担保的情形。[137]果若如此,求偿担保制度之存在意义大值怀疑。
    综上,本书作者认为,对《民法典》第689条规定的求偿担保人应作广义解释,不仅限于主债务人,还包括第三人。亦即,为保障担保公司求偿权的实现而提供的担保,可以是借款人作为主债务人所提供的求偿抵押或求偿质押,也可以是第三人所提供的求偿保证、求偿抵押或求偿质押。《担保法》和《物权法》上所规定的定金和留置两种担保方式不适用于求偿担保[《担保法解释》第2条]。前述担保登记机构不予登记借款人之外的第三人提供的求偿担保的做法即应纠正。此外,还有学者认为,如果允许主债务人以外的第三人充任求偿担保人,会造成担保——求偿担保——再求偿担保无休止地进行,徒增了担保关系的复杂程度,而且最终还由主债务人承担相应责任。这种担心不无道理,但担保制度之设本是为了强化债的效力,当担保公司理性地判断自身债权(求偿权)的实现存在风险的时候,自不应否定其利用求偿担保强化其求偿权的效力、控制其交易风险的可能。完全排除第三人作为求偿担保人,不但有悖于担保理论和立法精神,而且在实践中难以行得通。
    
    
    其他问题
    
    求偿保证在性质上与保证并无二致,自有保证期间的适用,保证期间届满,担保人未主张权利的,求偿保证人产生免责抗辩权,即不再承担求偿保证责任。但是,在求偿保证期间的起算上,司法实践中存在争议。
    第一种观点认为,求偿保证的保证期间应从担保人实际承担保证责任之日起计算。“反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现债务人追偿权而设定的担保,反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提。主合同的保证期间与反担保人的保证期间二者适用的起算规则不同,反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算。”[138]“反担保人承担反担保责任应以担保人已承担保证责任为前提,担保人承担担保责任之时,就是反担保人担保期间的起算日。”[139]
    第二种观点认为,求偿保证的保证期间应从主债务履行期限届满之日起算。其主要理由在于,反担保适用担保的规定。根据现行法的规定,保证期间自主债务履行期届满之日起算。[140]
    第三种观点认为,求偿保证的保证期间应自担保人要求债务人清偿代偿款义务之日起算。反担保系基于担保人为实现其追偿权而设立,当事人如在反担保合同中未约定在担保人代为清偿后债务人应当向担保人偿还债务的期限,反担保的保证期间应自担保人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。[141]
    本书作者认为,求偿保证作为反担保的一种方式,以确保本担保人求偿权的实现为目的,而求偿权产生的依据并不是本担保人与债权人之间的本担保合同,而是主债务人与本担保人之间的委托合同。为了担保求偿权的实现,第三人向本担保人提供保证(求偿保证)。其中,基于委托合同所产生的求偿关系是主债权债务关系,求偿保证关系是从债权债务关系;本担保人与主债务人之间的委托(担保

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