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    第四，先诉抗辩权具有独立性与专属性。双务合同的履行抗辩权的存在基础为抗辩权人有向对方请求对待给付之债权，而先诉抗辩权中，保证人并不对债权人享有请求权，因此，从其与主债权的关系言之，保证人行使先诉抗辩权，不必对债权人享有债权。从其与主债务的关系而言，保证债务具有相对独立性和补充性，因而保证人所享有的先诉抗辩权可不受主债务人的权利的限制和影响，它可以独立存在，并专属于保证人享有。
    二、保证人先诉抗辩权的行使条件
    根据本条的规定，保证人行使先诉抗辩权，必须把握四个条件。
    第一，只有有效保证合同中的保证人才有可能行使先诉抗辩权。若保证合同因保证人主体不合格导致合同无效，或主合同无效导致保证合同无效，则保证人因不承担保证责任而无行使先诉抗辩权之可能。
    第二，只有保证人承担保证责任的方式是一般保证时，保证人才有可能行使先诉抗辩权。一般保证方式由当事人在保证合同中明确约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照一般保证承担保证责任。
    第三，保证人抗辩债权人的法定事由必须是主合同纠纷未经审判或者仲裁，或虽经审判或者仲裁，但未就债务人财产依法强制执行。
    一般保证的保证人在诉讼或仲裁前，以及在诉讼或仲裁程序和强制执行程序的任何时候都可以行使先诉抗辩权。如果在诉讼或仲裁前行使，应以主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件；如果在诉讼或仲裁程序进行中行使，应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效力为条件；如果在裁决生效后行使，应以未就债务人财产申请强行执行为条件；如果在强制执行程序中行使，应以未采取强制执行措施为条件。如果主合同纠纷已经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行仍不能履行主债务，则保证人再不能继续行使先诉抗辩权。
    这里，先诉抗辩权的适用涉及“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的认定问题。这里的“不能履行债务”就是《担保法解释》第131条所界定的“不能清偿”的状态。[120]《担保法解释》第131条将债务人财产限定于方便执行的财产，即清偿直接、变现容易、回收便捷的财产，一般指司法解释列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产，但又不限于动产。司法解释列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产是方便执行的不动产，如土地、建筑物。但不动产与动产相比变现困难，变现周期长，一般不属于方便执行的财产，因此对不动产是否属于方便执行的财产的判断，由人民法院根据不动产的实际状态，从执行实践出发来进行。企业的设备也是如此。债务人的对外债权一般不属于方便执行的财产。如果债务人有方便执行的财产没有被执行，就不属于“不能清偿”的状态，就不能执行一般保证人或无效担保人的财产。如果债务人方便执行的财产已经执行完毕，即便债务人还有其他难以回收或变现的财产没有被执行，仍属于“不能清偿”的状态，可以执行一般保证人或无效担保人这样一些第二顺序债务人的财产。[121]
    第四，先诉抗辩权只能是在债权人请求保证人履行保证责任时，才能由保证人行使；若债权人未向保证人作出履行债务的请求，则保证人无从行使该抗辩权。先诉抗辩权既可以通过诉讼方式行使，也可以在诉讼外行使。
    三、保证人先诉抗辩权的行使效果
    保证人行使先诉抗辩权将产生下列效果。
    第一，先诉抗辩权在性质上属于一时抗辩权，即延期性抗辩权。先诉抗辩权的行使仅使保证人暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担时间，并不能否认或消灭债权人的权利和保证人的责任。
    第二，自先诉抗辩权有效行使后到就主债务人的财产强制执行而无效果前，保证人不负履行迟延责任。
    第三，在前述时期，债权人不得以其对于保证人的债权而对保证人为抵销，抵销者无效。
    第四，保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已申请强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分，保证人也不得再次行使先诉抗辩权。
    四、保证人先诉抗辩权的限制
    保证人先诉抗辩权为保护一般保证人的利益而设，但如不对其加以限制，无疑会给债权人带来不利益，因而本条第2款明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形。
    第一，债务人下落不明，且无财产可供执行。此际，债权人请求主债务人履行债务发生重大困难，令保证人放弃先诉抗辩权，代为清偿主债务甚为必要。如果债务人仍有财产可供执行，则即使债务人下落不明，保证人的先诉抗辩权也不消灭。[122]
    第二，人民法院已经受理债务人破产案件。根据我国《企业破产法》第19条的规定，人民法院受理破产申请的法律后果即为，解除有关债务人财产的保全措施，中止执行程序。由此可见，人民法院受理主债务人破产案件后，债权人已无法先就主债务人的财产依法强制执行，使保证人先诉抗辩权失去了存在的基础。此时，保证人应丧失先诉抗辩权，债权人无须等待破产程序结束，即可直接向保证人请求代为履行主债权，保证人不得对债权人主张先诉抗辩权。《担保法解释》第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”
    第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。这是本法新增的一项规定，起着兜底作用。即使没有出现“债务人下落不明，且无财产可供执行”“人民法院已经受理债务人破产案件”等情形，如债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，此时再赋予保证人以先诉利益，保证担保的目的将无法达致。
    第四，保证人书面表示放弃先诉抗辩权。保证人的先诉抗辩权属民事权利的一种，既属民事权利（私权），则可行使，也可抛弃。抛弃先诉抗辩