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    二、连带责任保证
    本法第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”连带责任保证人并不享有先诉抗辩权，只要有主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。债权人请求连带责任保证人承担保证责任的，只需证明主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实即可，而不论债权人是否就主债务人的财产已申请强制执行，保证人均应依保证合同的约定承担保证责任。
    三、保证方式没有约定或者约定不明确时的推定
    本条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这一规则改变了《担保法》第19条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定。《担保法》第19条的立法目的是通过加重保证人的责任纾解交易诚信严重缺失的困境[108]，但将其作为普遍规则，对于无偿提供保证的自然人过于不公，也有违缓解自然人保证责任的潮流[109]，饱受诟病。
    保证方式为任意事项，可由当事人在保证合同中予以明确约定。《担保法》的上述规定，不仅明确了保证人承担保证责任的方式，而且规定保证人承担较重的责任，有助于加强保证人的责任意识，使保证人明确对保证方式不约定或者约定不明的法律后果，从而对保证方式能作出适当的选择。法律作如此规定，是基于其对债权保障的特别关爱，但如此规定是否充分考量了保证当事人的多方权益，是否合于法理，尚值研究。
    一般而言，保证债务具有补充性，在主债务人不能履行主债务时，才由保证人代为履行。只有在特殊情形下，才将保证人置于与主债务人同等的地位，使其对主债务与主债务人承担连带责任。由此可见，一般保证为一般规定，连带责任保证为特别规定，“连带责任是一种加重责任……对于这种加重责任，原则上应当由当事人约定或者基于极为特殊的考虑，否则动辄让当事人承担连带保证责任也是不公平的”[110]。因此，在当事人对保证方式没有约定或约定不明确的情况下，推定保证方式为一般保证才符合逻辑。同时，《担保法》第19条关于当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时应承担连带责任保证的规定，属法定缺省规则，是法律对当事人意思表示不明确时对其内心意思的推定。从内心意思考察，债权人的主观意愿是选择连带责任保证方式，因为这样对自己债权的实现更为有利；主债务人也意在连带责任保证，因为这样可以推延债务的清偿；保证人的主观意愿多为一般保证，因为，保证的无偿性和单务性决定了保证人处于极为不利的地位，保证人在为他人取得信用的同时，应尽量降低自己的风险，这是任何一个理性人的内心意思，选择一般保证能够减轻、延缓自己的保证责任。对保证方式没有约定或者约定不明确时的推定，不应仅着眼于债权人和主债务人，更应着眼于保证人的意思。因为债权人和主债务人希望约定连带责任保证，但又怕保证人不同意，故不约定或约定不明确，以达到保证人承担连带保证责任之目的，带有一定的欺骗性。[111]同时，保证又是保证人的自愿行为，从保证人的意思出发，应推定其愿意承担较轻的保证责任而非较重的保证责任。正是基于此，《民法典》第686条第2款修改了《担保法》的这一规则，以一般保证作为对保证方式没有约定或者约定不明确时的推定规则。
    
    
    其他问题
    
    当事人关于保证方式的约定并非在所有情形下都是具体明确的，法院应当依合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，来确定当事人的真实意思表示。“不能履行债务”，是指债务人客观上不能履行或者履行不能，而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”，因此，债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”抑或是否具有先诉抗辩权，是区分一般保证与连带责任保证的最重要标志。[112]
    审判实践主要考虑到以下因素。
    第一，保证合同如约定在主债务人“到期无法偿还”或“到期不能履行债务”的情况下，保证人承担保证责任，这一表述表明了保证人承担保证责任的顺序性，保证人仅在主债务到期且主债务人无法偿还，即客观上不能履行主债务的情况下方才承担保证责任，而非主债务到期、主债务人未履行主债务时，保证人即无条件承担保证责任。因此，保证人提供的系一般保证，而非连带责任保证。[113]
    第二，保证合同如约定保证人于“主债务人不履行债务时”或“主债务人不履行到期债务时”承担保证责任，强调的是“主债务人不履行债务”这种事实状态，而非“不能履行债务”这种能力，保证人并无先诉抗辩权，与连带责任保证的特征相合，此时可认定为连带责任保证。保证合同如约定，若主债务人不履行到期债务，保证人则无条件承担履行债务的责任，或在接到债权人通知后一定期间内履行保证债务，表明保证人并不享有先诉抗辩权，可以认定为连带责任保证。此外，保证合同如约定主债务人不履行到期债务保证人则直接向债权人承担责任，亦可认定为连带责任保证。[114]
    第三，保证合同如约定保证人于“主债务人不能按期履行债务时”或“主债务人不能如期履行债务时”承担保证责任的，保证方式的认定，司法实践中有三种观点：其一，主债务人不能按期履行债务，保证人即承担保证责任，符合一般保证的特征，应认定为一般保证[115]；其二，主债务人不能按期履行债务并不表明主债务人不能以其财产清偿债务，不能认定为一般保证，属于对保证方式约定不明，推定为连带责任保证[116]；其三，“主债务人不能按期履行债务”与“主债务人不能履行债务”含义不同。[117]如单纯使用“不能”字样，则具有客观上主债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明只要主债务人未按期偿还借款，保证人即应向债权人承担保证责任。因此，“主债务人不能按期履行债务时”或“主债务人不能如期履行债务时”等此类表述并不含有保证人先诉抗辩权的意思，应认定为连带保证责任。[118]
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