第64页_中国民法典释评.合同编·典型合同第64章

    《民商事审判会议纪要》第54条前段指出：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”由此可见，《民商事审判会议纪要》承认金融机构出具的独立保函的效力，以与《独立保函规定》第23条相一致。在性质上，独立保函不属于本法上所规定的典型担保形式——保证。“独立保函的性质是付款承诺，开立人的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。因此，独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，与信用证性质相同。”[67]因独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务，基于平等保护原则，《独立保函规定》第23条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。[68]
    在最高人民法院看来，独立保函在性质上不属于《民法典》上所规定的典型担保形式即保证。“独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，与信用证性质相同。”[69]“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”[70]在《民法典》之下，是否可以通过对第682条第1款“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”的解释来解决独立保函的适法性问题？虽然在解释上可以将《独立保函规定》纳入“法律另有规定”的“法律”之内，但即便如此，也仅仅解决了效力从属性上的例外问题，而独立保函中还涉及保证人（开立人）放弃主债务人的抗辩等等要素。因此，独立保函在《民法典》上尚无“立足之地”，将其界定为一种实定法之外的非典型担保形式，应为妥适的解释选择。
    如此，当事人的意思表示是否认定为独立保函，就显得尤为重要。根据《独立保函规定》的规定，几个核心要素如下：其一，开立人仅限于“银行或非银行金融机构”。金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等[71]，在外观表象上，金融机构持有“金融许可证”，但凡不持有“金融许可证”的机构，如担保公司、融资租赁公司等，所开立的独立保函，均应认定为无效。其二，文件中存在开立人见索即付的承诺，如保函中载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。至于独立保函是否记载了对应的基础交易，不影响独立保函的定性。[72]
    司法实践中，法院一般依照《独立保函规定》的规定[73]，根据保函的文本是否符合独立保函的形式要件来判断是否属于独立保函。就保函在性质上的争议，有裁判认为，如保函载明开立人承担付款责任以申请人违约为条件、担保方式为连带责任担保等，则表明该保函为保证，而非独立保函。[74]也有相反观点认为，尽管存在申请人违约等表述，但仅此不影响保函的定性。[75]此外，保函中同时存在见索即付以及担保责任的条款的，亦存在保函的定性之争。[76]笔者认为，即便存在连带责任担保以及申请人违约的表述，只要对于开立人的付款责任而言未增加实质性的条件，即不影响保函的定性。因此，只要证明保函文本具备《独立保函规定》第3条所规定的要件，即应将案涉保函定性为独立保函。
    二、“借新还旧”时的保证责任
    针对信贷实践中的“借新还旧”，即贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷的情形，司法实践中较为一致的观点是认为，新的借款合同不因旨在归还“旧贷”而无效，担保人亦不得以贷款用途的“改变”损及其利益而提出抗辩。[77]此际，“旧贷”因清偿而消灭[78]，担保“旧贷”的从权利也随之消灭。《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这里，针对“借新还旧”情形之下，担保“新贷”偿还的保证人是否承担保证责任作了规定：其一，该保证人同时也是“旧贷”的保证人的，应承担保证责任；其二，该保证人不是“旧贷”的保证人，但其知道或者应当知道主合同系“借新还旧”的，应承担保证责任；其三，该保证人不是“旧贷”的保证人，也不知道或者不应当知道主合同系“借新还旧”的，“显系主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人”[79]，根据《担保法》第30条第1项“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”“保证人不承担民事责任”的规定，保证人不应承担任何责任。
    《民法典》删去了《担保法》第30条的规定。《担保法》第30条第1项的内容，涉及《民法典》第154条即“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的适用。《担保法》第30条第2项的内容，涉及《民法典》第148条、第150条的适用（即一方以欺诈或胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方或受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销）。由此可见，保证人意思表示的瑕疵，不再适用特别规定，而直接使用《民法典》总则编的一般规定。至于其法律后果，《民法典》第157条中规定：“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在解释上可以认为，前述情形之下，如保证人没有过错，无须承担缔约过失责任，如此即与《担保法》第30条的效果相同，《担保法解释》第39条在《民法典》实施之后实际上仍有适用空间。


    第六百八十三条

    机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。