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    （三）主合同有效但保证合同因保证人不适格而无效时的责任承担
    主合同有效、保证合同无效时，保证人有过错的，应承担相应的民事责任（缔约过失责任）。基于债的相对性，保证人只对债权人依保证合同本身无效所受之损失承担缔约过失责任。但保证合同的产生、内容与主债权债务密切相关，由此而产生了债权人、主债务人、保证人三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。因此，当保证合同无效产生的缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证合同关系，而且延伸至主债权债务关系，负担债权人因为保证合同无效而对主债权债务造成的损害赔偿责任。《担保法解释》对此予以明确，其第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
    本法第683条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”《担保法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织充当保证人，保证合同即因主体不适格而无效，应无疑问。此时，保证人、债权人对保证合同的无效均有过错，保证人的过错体现在违反法律的禁止规定，债权人的过错表现为疏于审查，未尽注意义务。在保证合同的成立过程中，主债权人不仅要在形式上与保证人签订一份保证合同，而且要对保证人的主体资格进行审查，这是保证合同目的得以达成（主债权得以最终实现）的关键。主债权人疏于审查，而与机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织订立保证合同，其主观过错可堪确认。保证人与主债权人应依其各自过错承担相应的民事责任。
    （四）主合同有效但保证合同因意思不真实而无效时的责任承担
    《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”在该条所定两种情形下，保证合同因保证人的意思表示不真实而无效，对保证合同的无效，保证人并无过错，因此，保证人对保证合同无效所致损失不承担缔约过失责任，相反，保证人有权请求主债权人承担缔约过失责任。此外，主债务人不是保证合同的当事人（即使在债权人、主债务人、保证人均参加的合同中，主债务人也不是保证合同的当事人，而是主合同的当事人），因此，主债务人的欺诈一般不是在处理保证合同纠纷时的考虑因素。实践中，主债务人单独出面采取欺诈或者胁迫的手段取得保证人的保证，往往有债权人的幕后参与，一概不考虑对保证人的保护，在利益衡量上对保证人存在不公。因此，《担保法解释》第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”该条丰富了《担保法》第30条的内容，也在一定程度上突破了合同相对性原则。
    本法删去了《担保法》第30条的规定。原第1项的内容，涉及本法第154条的适用，该条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”原第2项的内容，涉及本法第148条、第150条的适用，其中，第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《担保法解释》第40条所规定的情形，涉及本法第149条、第150条的适用，其中，第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”由此可见，保证人意思表示的瑕疵，不再适用特别规定，而直接适用本法总则编的一般规定。至于其法律后果，本法第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”在解释上可以认为，前述情形之下，如保证人没有过错，无须承担缔约过失责任。
    
    
    其他问题
    
    一、独立保函的性质与效力
    在国际公约和国际惯例的发展演进过程中，国际商会《合同保证统一规则》（URCG325）将合同保证（银行保函）的法律性质定性为从属保证。虽然该规则允许当事人约定排除该规则的适用，以达到选择独立保证的目的[62]，但其过分强调保证交易各方当事人之间的利益平衡，甚至将保证责任的承担与基础交易关系相联系（要求提交主债务人违约证明作为前提条件）。因该规则忽略了商事交易中债权人期待借助合同保证快速、切实地实现债权的诉求，最终该规则被实践淘汰。[63]有鉴于此，国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG458）第2条第2款规定：“保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束。”这里明确了见索即付保函的独立性。这一惯例在《见索即付保函统一规则》（URDG758）得到了进一步的强化。而联合国国际贸易法委员会制定的《联合国独立担保和备用信用证公约》则试图统一调整独立保函和备用信用证，统合大陆法系和英美法系的独立担保制度。[64]
    《民法典》如何规定经由国际贸易实践发展起来的独立保函制度，不无争议。在立法过程中，学者间即有观点认为，《民法典》中应当承认包括独立保函在内的独立担保制度。[65]根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号，以下简称《独立保函规定》）的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款