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    《民商事审判会议纪要》第54条秉承最高人民法院一直以来的司法态度，采纳上述第一种意见，认为：“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据‘无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。[52]主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
    本条结合司法裁判经验，将《担保法》第5条第1款“担保合同另有约定的，按照约定”修改为“法律另有规定的除外”，这在一定程度上限缩了当事人的意思，置重于保证制度的保全功能。这里的“法律另有规定的除外”，是指本法中关于最高额保证合同的相对独立性的规定。[53]在最高额担保法律关系中，最高额保证与连续发生的具体债权之间并无一一对应关系，其中某一主合同被认定无效或被撤销，并不影响保证合同的效力。在最高额保证决算之时，可将该主合同被认定无效或被撤销之后债务人所应承担的损害赔偿责任一并计入，由最高额保证所担保。在解释上，最高额保证所担保的综合授信协议被认定无效的，担保合同应随之无效，不适用例外规则。
    在解释上，亦有观点认为“法律另有规定的除外”中的“法律”应采广义，包含法律、行政法规、司法解释等在内。如此，《独立保函规定》即可包含在内。[54]但即便如此，也仅仅解决了效力从属性上的例外问题，而独立保函中还涉及保证人（开立人）放弃主债务人的抗辩等等要素。因此，独立保函在《民法典》上尚无“立足之地”，将其界定为一种实定法之外的非典型担保形式，应为妥适的解释选择。
    第四，处分上的从属性。从权利依主权利的移转而移转，但从权利不得与主权利分离而单独让与。在保证之债中，主合同权利、义务的转移，原则上应导致保证合同所生权利、义务的转移，但保证债务不能与主债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。[55]债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
    第五，消灭上的从属性。保证债务以担保主债务为唯一目的，主债务如因清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭的，保证债务随之消灭。本法就此虽未作出明文规定，但基于以下两条的体系解释，自可得出相同结论。其一，本法第393条第1项明定，主债权消灭的，担保物权消灭，这一规则自可类推适用于保证债权；其二，本法第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”由此可见，若主债务因清偿、抵销、提存、免除、混同等原因而归于消灭时，保证人有权向债权人主张权利已消灭的抗辩，本法上关于保证合同消灭上的从属性亦相当明显。
    二、无效保证的法律后果
    （一）无效保证的民事责任的性质
    本条第2款规定：“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定摒弃了保证合同无效后保证人承担保证责任或连带责任的观点。这里，“相应的民事责任”是缔约过失责任。缔约过失责任，是指在合同订立合同中，一方违背其依据诚实信用原则所负担的义务，而致另一方的信赖利益受损失，从而应承担的民事责任。本法第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”本法在第157条对合同无效、被撤销或确定不发生效力的缔约过失责任作了规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
    保证合同亦为一种合同，其无效时自有缔约过失责任之适用。由此，当保证合同无效时，保证人无须履行保证债务，但保证人对保证合同无效有过错的，应承担缔约过失责任。此种责任是一种独立责任，不因一般保证与连带责任保证而有所区别。亦即，即使是在一般保证的情况下，保证人在向主合同债权人承担缔约过失责任时，也不存在先诉抗辩权问题。[56]将无效保证合同的民事责任认定为缔约过失责任，既表明它是一种独立的民事责任形式，又揭示出其责任的理论基础，符合本条规定的立法精神。赔偿范围也就只能是债权人相信保证合同有效但实际上无效所受的损失，即限于信赖利益的赔偿。[57]
    （二）主合同无效引起保证合同无效时的责任承担
    根据本条第1款的规定，保证合同从属于主合同而存在，在主合同无效而导致保证合同无效时，保证合同无效的唯一原因是主合同无效。对于主合同无效引起保证合同无效时保证人是否应当承担民事责任，一直存在争议。有学者认为，在主合同无效的情形下，主债权人在与保证人订立保证合同之初就丧失了信赖基础。债权人没有理由“信赖”保证合同有效，并希望以此来保障其债权的实现。因这种“信赖”而产生的损失仅仅与主合同的无效有着必然的联系，而与保证合同无效没有关联，因此，对保证人而言，它不是合理的信赖利益损失。对这种损失，债权人可以根据主合同无效而生之缔约过失责任向主债务人主张赔偿，而不能根据保证合同无效而生之缔约过失责任向保证人主张赔偿。[58]
    《担保法解释》第8条对此予以明确。该条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”保证合同因主合同的无效而无效时，因主合同无效所造成的损失是主合同一方或双方当事人的过错造成的，保证人没有过错，因此保证人对主债权人因主合同所受之损失，不应承担赔偿责任。这里，保证人的过错主要体现在担保人明知主合同无效仍为之提供担保或保证人