34、美国精神与现代大学

”。他以此总结道：“生命并没有必然的方式。”[3299]这指导并促使他成长为一位睿智的法官。这种智慧体现在他的著作《普通法》[3300]中，这部著作以洛威尔讲座的形式走进哈佛大学，共计十二场，场场座无虚席，而他讲课也不需要看笔记。[3301]

小霍姆斯的传记作者马克·德沃夫·豪认为，不论在英国人还是美国人中，小霍姆斯都是第一位从哲学家的角度分析普通法、从历史学家的视角解释普通法的律师。[3302]小霍姆斯的哲学才华使他发现，法律没有压倒一切的目标或思想。（这是他从内战的灾难中汲取的一个想法。[3303]）而且，普通法的演变是朝着实用主义的。[3304]每个案例，至少就事实而言，都是独特的。当进入法庭审理时，每个案例都被卷入梅南所说的一种意图、假设和信念的“漩涡”。比如，有想要寻求本例中公正解决方案的意图，同时还有想要得出和以往类似案例一致的裁决的意图。此外，也有想要得出对社会整体有益的一种裁决的意图，使得裁决结果能够以儆效尤。[3305]除此之外，还有其他不太迫切的目的，这些也会对裁定产生影响，而小霍姆斯承认，其中一些目的是没有明说的。这或许包括，把开支从承受不起的一方当事人（通常是受害者）重新分配到有能力的另一方（通常是厂商或保险公司）。“然而，在这整个模式之上的（可以说，在任何案件发生之前，这整个模式便已启动）是一个单一的元命令：即不能让案件看起来是某一个次要命令起了决定作用，而公然地牺牲了其他命令。所忌讳的是，一种裁决结果从直觉看起来是公平的，但有违法律判例；法庭并不想显得宽恕了某些疏忽大意的行为（例如，紧邻人口密集地区进行铁路运营），但也不乐意给社会希望鼓励的行为（例如修建铁路）建筑过高的责任屏障。”[3306]

小霍姆斯的过人之处在于他看到了任何领域中都没有什么严格的区别这样一个事实。这在《普通法》开篇的一个名句中有明确的说明，他说：“法律的生命不在逻辑，而在经验。”[3307]他觉得自己有义务说出严酷的事实，而不能让步于历史传统。[3308]他的论点是，普通法体系的法官们，大多数情况下是先得出结论，而后再想出一个“貌似可信的解释”，说明其推断过程。他甚至还认为，法官会受到“无意识”的影响，这个词的使用很早，也颇有意思。[3309]小霍姆斯并不是在说法官判决时刚愎自用、胡乱下结论，甚至是古里古怪。他只是不太确定经验是否可以还原成一般抽象，尽管人类已经花了大气力在做这件事。他于1899年写道：“生命的乐趣都在于一般思想，但生命的功用却都在具体的解决方案上了，而这解决方法却不能靠一般概论达成，就像不能仅凭绘画方法规则来作画一个道理。解决方法的达成要靠洞察力、机智，还有具体知识。”[3310]随之，在这种对经验的认识基础之上，他又得出了其对法律最大的贡献：他发明了理性人这个概念。小霍姆斯认为，经验的意义在于它的“集合性与两愿性”，是在社会层面，而非心理学层面。这就揭示了现代责任理论的本质，这是法律在解决“我们如何共同生存？”这个问题时的主要论点之一。正如梅南所说，在经典案例中，一些人因为另一些人的行为而受到伤害，从而引起这样的疑问：民事责任由何产生？传统上用以下三个论点解释。第一，这足以证明因果关系。所有公民对自己的行为自行负责；因此，公民为其行为引发的所有损失负责，不论他们是否预见了这些行为后果。这是“严格责任”。第二，公民仅为其有意带来的伤害负责，而不对预期之外的伤害负责。在法律上，这叫犯罪意图，即“犯罪心理”理论。第三，过失论点：即便公民在某特定行为中没能预期对他人造成伤害的可能性，仍要为其过失或鲁莽行为负责。[3311]

小霍姆斯在这个领域的贡献在于，将传统法律术语“犯罪”以及“过失”用“疏忽”及“鲁莽”代替。[3312]他认为，此举将有助于解释清楚疏忽或鲁莽行为的意思。正如其所见，主要问题是，如何确定哪些是某一行为的“可容许的附带结果”，哪些又不是。他说，答案在于“经验”，而他的成就则在于对“经验”的定义。[3313]就此背景下，他所说的“经验”意指“有才智、谨慎的社会成员”的经验。他说，法律并不是“天上沉思的全知全能者”；法律必得依据“一般”社会成员的准则来运转，最好的例证就是陪审团的存在。[3314]小霍姆斯坚决认为：“当人们在社会中生存时，为求得全民福利，一定的行为规范，某些个性的牺牲……都是必需的。”因此，正是“理性人”及其信念和行为支配了小霍姆斯对责任的理解。梅南指出，如今这个词语已成了统计学的一个假定，并成为阿道夫·凯特莱的“平均人”这个概念的“法学表亲”。“‘经验’告诉‘理性人’，某个特定环境下的某种行为，比如，在居住区进行打靶练习，带有伤害他人的风险。”[3315]

小霍姆斯曾说，法官“不应该有政治主张”。然而，他本人就支持作为风险承担者及财富制造者的资本家，而且有人认为，他的论点实际上把法律从严格责任理论推到了疏忽理论，这让大企业更容易逃脱其对工人及顾客所负的“责任”。“不过，在侵权理论中，小霍姆斯的做法跟达尔文在其偶然变异进化论中的做法以及麦克斯韦在其气体分子运动论中的做法一样：他将19世纪的伟大发现应用到自己的专业领域。这个发现即个人行为的不确定性可通过将人们视为统计学中的群体来调整。”[3316]这是法律民主化进步的一大步。

在法律领域，经验对小奥利弗·温德尔·霍姆斯来讲是如此重要，而对老霍姆斯的朋友、“星期六俱乐部”的成员、哲学家及心理学家威廉·詹姆斯来讲，这个词同样重要。尽管名字是地地道道的威尔士名字，但詹姆斯实际上是爱尔兰血统。[3317]

这位哲学家的祖父也叫威廉，是一位纺织品行业的百万富翁，除约翰·雅各布·阿斯特之外，纽约州就数他最富有了。[3318]他的儿子亨利嗜酒如命，在威廉去世后，就被剥夺了继承权，但他对遗嘱提出质疑，并取得胜利。根据理查德·霍夫斯塔特的说法，威廉·詹姆斯是第一位受益于19世纪60及70年代兴起的科学教育（本章稍后讨论）的伟人。有人打趣说，比起哥哥亨利，威廉是一位更优秀的作家，而他哥哥却是更优秀的心理学家。跟温德尔·霍姆斯一样，威廉·詹姆斯对确定性也持怀疑态度。他最喜欢说的话就是“该死的绝对！”[3319]他没有接受正规教育，而是随家人遍游欧洲，尽管他没有在任何学校待过多长时间，但这段旅行给了他“经验”。（他不知在哪里也学会了绘画。[3320]）1861年，他最终在哈佛大学立身于科学事业，融进了路易·阿加西的圈子，而阿加西正是大冰期的发现者，同时也是最激烈的达尔文批评者，他坚称自己的反对根植于“科学”。[3321]在经历了早年的成功之后，阿加西在一家出版公司损失了一大笔钱，运气越来越坏。而美国的一个系列讲座给了他摆脱困境的希望，的确，他在波士顿取得了巨大的成功（“星期六俱乐部”就常被称为阿加西俱乐部）。他在波士顿期间，哈佛大学正在筹建自然科学院（见本章下文），为他专设了一个教授职位。[3322]

最吸引詹姆斯的是阿加西和达尔文之争。据为他作传的人说，正是这个瑞士人的榜样使他下决心成为一名科学家。[3323]自然神论者阿加西把达尔文的理论描述为“一个错误”，驳斥其事实依