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（三）施工人的安全保障义务

本条第1款设定了施工人的安全保障义务：设置明显标志和采取安全措施。行为人不设置明显标志或者不采取安全措施，或者其所设置的标志不够明显或其所采取的措施不够安全，就违反了施工人的安全保障义务。

（四）施工人的侵权责任

1.施工人的行为责任或者物件损害责任

关于本条第1款规定的侵权责任到底是行为责任还是物造成损害的责任，在理论上是有争议的。从立法安排来看，将其规定在“建筑物和物件损害责任”一章，表明立法者倾向于认为此等侵权责任属于物件损害责任。但是，在此等案件中，造成损害的往往不是某个特定的，处于稳定状态的物，而是施工人的具体行为。这种行为在人的行为性质上与“高度危险作业”行为有相似之处，不同的是危险性低一些。造成损害的原因很难归咎于物件的内在危险，而更容易解释为施工人的不当行为。所以，学理上也可以将此等侵权责任理解为施工人的行为责任。

2.过错责任

一般认为，本条第1款规定的侵权责任适用过错责任原则，施工人有过错的承担侵权责任，没有过错的不承担侵权责任。由于法律设定了施工人的安全保障义务，施工人违反安全保障义务即被认定有过错，应当承担侵权责任。对于本条规定到底是过错推定还是一般过错责任，理论上有不同的认识。主张一般过错责任的认为：被侵权人仍然需要证明施工人的过错，无非该责任中过错的证明采取了客观标准，即被侵权人只要证明施工人没有“设置明显标志和采取安全措施”，施工人就存在过错，应当承担侵权责任。[2]主张过错推定的则认为，本条第1款推定施工人有过错，被侵权人无须对过错进行举证证明，但是施工人可以通过证明自己没有过错而不承担侵权责任，证明自己没有过错的方法和路径是已经“设置明显标志和采取安全措施”[3]。

3.构成要件

施工人构成本条第1款规定的侵权责任主要是损害赔偿责任，需要符合以下要件：（1）施工行为，即在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等行为。（2）被侵权人受到损害，包括人身损害、财产损失，但是不包括施工人及其工作人员、雇员等受到的损害。（3）施工行为与被侵权人受到的损害之间存在因果关系。（4）施工人有过错，没有“设置明显标志和采取安全措施”。



二、地下设施管理人责任


（一）地下设施造成他人损害责任概述

1.窨井、地下设施的概念

窨井是指下水道或者其他管线工程用于检修和疏通而建造的井状构造物。地下设施是指窨井、水井、地下通道等处于地面之下的人力修建的构造物。窨井是最常见的地下设施。

2.地下设施造成他人损害责任的性质

地下设施原本包含在建筑物、构筑物或者其他设施的范围之内[4]，地下设施造成他人损害责任完全属于建筑物等造成他人损害责任的范畴。只是因为我国相关立法强调物件造成他人损害的不同方式，才将地上物脱落、坠落，建筑物倒塌与地下设施致人跌落、碰伤的责任分别规定，其责任依据和构造原理相同。窨井等地下设施造成他人损害的侵权责任是物（建筑物）造成损害的责任，不是行为责任。

（二）管理人的侵权责任

1.责任主体

窨井等地下设施造成他人损害，应当由相应的管理人承担责任。管理人是指对地下设施负有管理职责的单位或者个人。管理人与所有人可能是同一人。如果管理人与所有人为不同的主体，侵权责任由管理人承担。如果不存在明确的管理人或者无法确认管理人的，所有人被认为是管理人，由其承担侵权责任。

2.归责原则

本条第2款规定管理人承担过错推定的责任：管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。依据这一规定，被侵权人无须对管理人的过错进行举证证明。法律推定管理人有过错，但是给予其证明自己没有过错的机会。如果能够证明自己没有过错，管理人不承担侵权责任；反之，不能证明自己没有过错，管理人则应当承担侵权责任。管理人证明自己没有过错的方法和路径是证明尽到了管理职责，包括达到了法律法规、规章和行业规定等的管理要求，尽到了一个“理性人”管理者的注意义务。

3.构成要件

管理人承担第2款规定的侵权责任，需要符合以下构成要件：（1）窨井等地下设施存在造成他人损害的内在危险性。（2）他人受到损害，包括人身损害、财产损失。他人是指管理人（及其工作人员、雇员等）之外的任何第三人。（3）此等损害与窨井等地下设施存在的内在危险性之间有因果关系。（4）管理人有过错。法律推定其有过错，管理人不能证明尽到了管理职责。