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    关于中介费用的支付,在当事人没有约定或者约定不明时,也需要法律提供补充性规则。本法第964条规定:“中介人未促成合同成立的,不得请求支付报酬;但是,可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。”[13]且根据本法第965条的规定,“委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务,绕开中介人直接订立合同的,应当向中介人支付报酬”。这些关于中介合同的一般性规则,与本章关于技术合同和技术服务合同的一般性规则一样,也是技术中介合同的一般性规则。
    此外,根据《技术合同司法解释》第41条第1款的规定,“中介人对造成委托人与第三人之间的技术合同的无效或者被撤销没有过错,并且该技术合同的无效或者被撤销不影响有关中介条款或者技术中介合同继续有效,中介人要求按照约定或者本解释的有关规定给付从事中介活动的费用和报酬的,人民法院应当予以支持。”也就是说,只要中介人提供的中介服务合法,且对当事人之间的合同效力瑕疵没有过错,那么,其付出的中介服务就应当得到相应的回报。至于撮合的交易当事人之间的合同效力问题,由当事人自己负责。这一解释规则,对于本法典型合同中第二十六章关于“中介合同”的一般规则也是很好的补充。
    (3)技术服务合同与技术转让合同的联立问题
    在一些技术交易中,当事人订立技术服务合同,是为了更好地促进先前订立的技术转让或者技术许可合同的交易目的实现,或者提供增值服务。那么,此类技术服务合同与先前的技术转让或者许可合同之间就存在学理上所称的“联立合同”关系。如果先前的技术转让或者许可合同因被解除而无须履行,那么,作为从合同的技术服务合同就失去了履行的基础,任何一方当事人都可以主张解除。不过,对此类从属关系的判断要谨慎。尽管技术服务合同与先前合同有一定的牵连关系,但是,如果技术服务提供方已经按照约定履行了服务,即便先前合同无效或者被解除,也不影响受托方主张服务费用。例如,在一起技术服务合同纠纷[14]中,技术服务的接受方(委托方)辩称双方签订的技术服务合同是双方签订的技术转让合同的从合同,旨在为主合同正常投产之后在生产过程中提供的后续技术服务;但是,由于主合同约定的生产线未能调试成功、验收并不能正常生产,技术服务合同没有履行的前提。法院判决认为,虽然案涉技术服务合同与案外合同之间存在一定牵连关系,但本案系一个独立的技术服务合同,权利义务独立于其他合同;受托方已经按照约定履行了技术服务,委托方也需要按照本合同履行自己的费用支付义务。
    3.技术咨询合同与技术服务合同的区分
    技术咨询在广义上仍然属于一种技术服务活动,与狭义上的技术服务合同一样,在主体资格上都以服务提供方的技术知识为基础,处理服务接受方的技术性问题。只不过,在合同标的上,咨询服务主要是一种顾问和参谋服务;而狭义上的技术服务是一种致力于委托方技术问题的实际解决的服务。
    在交易实践中,合同当事人可能并不会明确区分所订立的合同到底是技术咨询合同还是技术服务合同,或者会混用这两类合同的名称。国家科委于1989年制定的《技术合同法实施条例》(已失效)第80条第2款规定:“当事人一方委托另一方就解决特定技术问题提出实施方案、进行实施指导所订立的合同,是技术服务合同,不适用有关技术咨询合同的规定。”此时,法官需要根据当事人在合同条款中约定的权利义务的内容来判断交易的标的和合同的类型。例如,在一起涉及“设计制造熔炉技术”争议案件中,当事人争议的焦点为:受托方是仅仅就委托方的“设计制造熔炉”计划提供咨询,还是要向委托方提供“设计制造熔炉”的服务?法院结合双方当事人提供的证据,认为双方当事人“签署的技术咨询合同明确约定的技术服务范围和内容并不包含设计、制造窑炉的内容,其后‘甲方的协作事项’一条的规定,虽甲、乙方表述混乱,互有矛盾,但综观合同整体,前面是技术咨询合同受托人提供服务的范围,后面条款一般应为委托人应当协作的内容,故无法得出双方约定由被告设计制造熔炉的结论”[15]。据此,该合同应该是关于委托方的“设计制造熔炉”计划的咨询合同,受托方不负有帮助委托方设计和制造熔炉的服务义务。
    二、与其他技术合同的区分
    本章以合同交易的目的性差异,将技术合同分为三大类型:(1)技术开发合同,以从无到有地研发出新的技术成果为合同目的。(2)技术转让合同和技术许可合同,以将现存的技术成果的利用机会(或者说权能)全部或者部分地让渡给他人为合同目的。(3)技术咨询合同和技术服务合同,与前两类相区别,其以一方当事人已经掌握的技术知识为基础,为相对人就特定技术项目提供咨询服务或者帮助相对人解决特定技术问题。第三类合同交易既不致力于创造新的技术成果,也不以技术成果本身的让渡为目标,而是基于一方已经掌握的技术知识向相对方提供咨询或者服务,以帮助相对方更好地理解和安排拟开展的技术项目或者解决正面临的技术问题。
    关于这三类合同的区分,前文在释评第843条(技术合同的定义)、第851条(技术开发合同)和第862条(技术转让与许可合同)时,已经就这两类技术合同与本条规定的技术咨询和服务合同的区分做了讨论,可资参考。这里仅作概要介绍。
    1.结合双方当事人之间的交易习惯来判断是技术合作开发合同还是技术服务合同。例如,在第843条的释评讨论的“受托人为委托人的竞标活动提供技术服务案”[16]中,受托人作为其外包服务商,根据委托人的安排为委托人提供计量资产、计量运行、计量综合、报表及掌上营销与现在作业模块的开发或劳务派遣服务。后来,委托人竞标失败,受托人要求委托人支付报酬;但委托人认为双方系合作共同开发,该工作未产生收益,投资的风险应当由双方共同承担,不愿支付报酬。法院援引《合同法》第322条认为,涉案项目属于技术研发范畴,而受托人为该项目的研发工作确实投入了一定的人力、物力成本,符合技术合同关系的特征。再加上,双方长期合作的惯常做法,就是由受托人为委托人提供有偿的技术服务或劳务派遣服务,而且受托人是以自己的技术知识为委托人的项目提供技术服务,因此本案纠纷的性质应当是技术服务合同纠纷。
    2.根据合同交易中涉及的技术知识范围判断是技术转让合同还是技术服务合同。这一点在涉及公有领域的技术知识交易时尤为突出。利用涉及公有领域的技术知识与另一方当事人交易时,判断是技术转让合同还是技术服务合同的关键在于:在技术信息的各组成部分分别为公知技术的情况下,一方当事人对公知技术的组合使用如果具有实质性的创新性,符合专利

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