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    （1）技术转让合同是指合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。此种让与是技术成果的完全让与，出让人在出让之后不再享有技术成果财产权。至于技术成果的人身权，在当事人无特别约定的情况下，原则上不因财产权的变动而变化。
    技术转让合同以转让人拥有独立的技术产权为前提。如果出让人只是利用公有领域的技术知识帮助相对人解决特定技术问题，则仅构成本法第878条第2款规定的技术服务合同。[4]但如本书关于第843条的释评所讨论的那样，在一方当事人利用涉及公有领域的技术知识与另一方当事人交易时，判断是技术转让合同还是技术服务合同的关键在于：在技术信息的各组成部分分别为公知技术的情况下，一方当事人对公知技术的组合使用如果具有实质性的创新性，符合专利或者技术秘密的特点，也构成该当事人的技术产权，相应的合同就很可能被认定为技术转让合同。例如，最高人民法院在“申京爱、贵阳黔峰生物制品有限责任公司技术转让合同纠纷案”中认为：“从合同约定以及当事人实际履行情况看，本案《技术合同》所转让的是一项技术秘密，即通过申京爱多年积累的经验及工艺技巧，将公知的低温乙醇法与压滤机结合起来应用于生产实践，从而达到白蛋白产品性能的优良及白蛋白收率的提高，符合不为公众知悉、具有实用性、经权利人采取保密措施等技术秘密的构成要素。”因此，双方的技术合同构成技术秘密转让合同，而非技术服务合同。[5]
    （2）技术许可合同是指合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。与租赁合同类似，技术许可合同是对技术成果财产权的部分让渡。许可合同当事人可以议定许可使用的时间、地域以及应用范围。被许可人可以在许可权限范围内实施、使用被许可的专利或者技术秘密。[6]实践中，由于技术成果常常要依附于一定的物理载体，如果当事人在合同中并未清楚约定许可使用的到底是载体，还是载体上所承载的技术方案，则需要结合合同条款和其他交易背景，探究当事人合同交易的真意。例如，在一起涉及模具的使用争议案件中，法院认为在判断合同性质时必须区分涉案载体与载体上所载技术方案，明确载体抑或技术方案之间何者才是合同当事人的主要交易目标。判决认为：“从协议字面解释，新力厂缔约系为获得润新公司模具这一专用设备的使用权，但探求新力厂缔约之目的，其真实意思表示是希望通过使用模具，以期获得对模具上所附载的关于产品结构的技术方案的使用权，协议的主要标的是模具上所附载的技术而非载体本身。”[7]因此，这是一起关于模具承载的技术方案的转让合同，而不是模具本身的租用或者买卖合同。
    此外，技术转让合同和技术许可合同中可能有关于提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定。单独来看，这些约定在性质上与买卖合同、技术咨询或者技术服务合同更接近。但是，这些约定主要是为实现技术转让和技术许可的目的服务的。对此，《技术合同司法解释》第22条第2款规定：“技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。”本条第3款吸收了这一司法解释。
    2.技术转让合同与联营合同的区分
    《技术合同司法解释》第22条第3款规定：“当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。”这里规定的“技术转让合同”属于广义上的“技术转让合同”，应当同时包括本条规定的“技术转让合同”和“技术许可合同”。关键在于，当事人以技术入股的，是以整个技术产权入股，还是以部分技术产权入股。该解释对“联营合同”采取了实质主义路径，即“技术入股人不参与联营体的经营管理”，且有保底条款作为“入股”对价的，构成技术转让合同。
    例如，在最高人民法院审理的“闫春梅与被申请人朱国庆技术转让合同纠纷案”[8]中，闫春梅与朱国庆签订“合作经营合同”，约定：闫春梅将其自主开发的技术独家转让给朱国庆，用于作为闫春梅向拟设立的奶牛精饲料公司的合作经营投资；闫春梅帮助建立为使用该技术所必需的生产线；朱国庆分三期向闫春梅支付技术转让费100万元。后来，天翔公司（朱国庆任法定代表人）以闫春梅未履行技术转让义务和帮助公司建立生产线以及将技术转让给他人等违约行为为由，诉请闫春梅承担违约责任。关于涉案合同的性质，最高人民法院认为：（1）合同词句上使用的“公司的股份确认”并不能得出必须设立以朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司的明确意思表示；该条款约定的“股份”并未明确就是有限责任公司股东的出资份额，而实际是指提取公司利润的计算标准。（2）本案合同的目的在于通过技术转让获取利润，设立以朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司并不是合同目的。（3）在技术转让交易中，存在以固定部分转让费（也叫预付入门费）加利润提成作为技术转让费方式的习惯。综合考虑这些因素，法院判决认为，本案合同应当属于预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同，不能以该合同名称为“合作经营合同”以及合同中有表面上的合作经营内容就否定合同的主要内容和目的为技术转让，不能否认其为技术转让合同。合同中所约定的财务监督、技术指导等内容，表面上是合作经营内容，实际上是技术转让合同中技术转让方的附随权利义务。
    
    
    第八百六十三条
    
    技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。
    技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。
    技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。
    
    
    本条主旨
    
    本条规定了技术转让合同与技术许可合同的种类及订立形式。
    
    
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