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    第八百六十一条
    
    委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
    
    
    本条主旨
    
    本条是关于技术秘密成果的归属和分配的规定。
    
    
    相关条文
    
    《合同法》第341条　委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
    
    
    理解与适用
    
    本条所规定的技术秘密，是指当事人不愿意公开的不为公众所知悉、但能够给权利人带来经济收益、具有实用性且经权利人采取保密措施的技术信息。除了坚持约定优先原则之外，在技术开发合同当事人之间没有约定或者约定不明时，本条规定了技术秘密成果的如下归属、利用和转让规则。
    一是依据本法第510条（合同编通则）确立的规则来解决。关于这一点，前面多个条文已有相关论述，这里不赘述。
    二是在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。有相同技术方案被授予专利权的，技术秘密不仅不受保护，而且继续实施还涉及对他人专利权的侵犯。不过，在没有相同技术方案被授予专利权前，合同当事人，无论是委托开发还是合作开发当事人，均有使用和转让的权利，并独自取得因此获得的收益。例如，原告与被告签订建设工程设计合同，合同约定被告委托原告承担一期工程设计；工程设计结束后，原告发现被告在二期工程中所用的主体工程图纸系复制原告在一期工程中所设计的图纸，故诉至法院，主张被告未经许可擅自复制原告图纸并用于其他项目，谋取利益，侵犯了原告的技术秘密成果等权益。法院认为，原、被告双方签订技术合作开发合同，并未就合作开发中的技术秘密成果权归属作出约定，根据《合同法》第341条的规定，当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。故法院最终判定原告称被告侵犯其技术秘密等技术成果权的诉求不能成立。[43]
    与第859条所讨论的“不具备实施能力的委托人委托他人实施”的情况类似，一方当事人“使用或者转让”技术秘密成果的，不得侵害其他当事人的使用和转让权利。这就意味着，在转让的场合，需要征得其他当事人同意；在许可他人使用的场合，不能是排他使用。对此，《技术合同司法解释》第20条做了明确规定：“‘当事人均有使用和转让的权利’，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”
    三是受托人在向委托人交付研究开发成果之前，不得将研究开发成果转让给第三人。因为，这样将使得委托人完全丧失委托开发的合同利益。
    注释：
    [1] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》，北京，中国法制出版社2020年版，第1149页。
    [2] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》，北京，中国法制出版社2020年版，第1149页。
    [3] 关于时间维度和空间维度的区分，主要参见蒋志培主编：《技术合同司法解释的理解与适用》，北京，科学技术文献出版社2007年版，第36-37页。
    [4] 蒋志培先生采用的是绝对标准和相对标准的区分。
    [5] 参见段瑞春：《技术合同》，北京，法律出版社1999年版，第122页。
    [6] 参见王利明：《合同法研究（第三卷）》，第二版，北京，中国人民大学出版社2015年版，第571页。
    [7] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》，北京，中国法制出版社2020年版，第1150页。
    [8] “杭州聚合网络科技有限公司诉中国移动通信集团浙江有限公司、浙江融创信息产业有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷”，浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第289号民事判决书。一审法院据此认为，被告在双方合作终止之后，虽然利用了原告涉案软件的部分源代码开发新软件，“但其作为诉争软件的委托人及合法复制品持有人，其在委托开发的特定目的范围内部分使用诉争软件，不会损害原告的合法权益，其行为具有正当性”，故驳回了原告的诉讼请求。但二审法院认为，原审原告享有涉案软件著作权，原审被告“作为委托人仅可基于把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能的目的，而进行必要的修改，且限于在软件作品委托创作的原有目的范围内继续使用”，但并无权限将该软件作品作为技术成果加以利用，最终认定了原审被告的侵权