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    第八百零八条
    
    本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
    
    
    本条主旨
    
    本条规定了对承揽合同的参照适用。
    
    
    相关条文
    
    《合同法》第287条　本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
    
    
    理解与适用
    
    本条沿袭了《合同法》第287条的内容。
    根据本条，如本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。其原因在于，建设工程合同本质上仍然属于承揽合同，两者的区别主要在于工作内容不同，以承揽建设工程为内容的是建设工程合同，而以承揽其他工作为内容的属于承揽合同。《法国民法典》第1792-1799条关于建设工程合同的规定，是置于承揽合同（contrat d'entreprise）的框架之下。[86]同样，根据德国民法典，建设工程合同属于承揽合同的特殊类型，没有特别规定时，仍适用第631条、第650条的承揽合同一般规定。[87]我国有论者指出，我国《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来的做法乃移植于苏联民法。苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同，并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章，位于“承揽”之后。我国这一做法有两个目的：其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。[88]
    在审判实践中，法院可在建设工程合同纠纷中适用承揽合同的相关规定。如在四川省高级人民法院2019年审结的一起案件中[89]，发包人与承包人签订《建筑工程承包及商品房销售协议》，其后承包方开始施工，竣工验收后双方就工程款发生纠纷并诉至法院，同时发包人要求承包人交付部分商铺并赔偿逾期交付的损失。法院依据《合同法》第264条关于承揽人留置权的相关规定，认为在发包方未全额支付工程款的情况下，承包方有权就其承建的工程予以留置；且双方签订的《建筑工程承包及商品房销售协议》未就工程交付时间作明确约定。因此，即使承包方至今未向发包方交付此部分商铺，无论基于上述法律规定或者行使同时履行抗辩权，其均具有正当理由。
    而真正复杂的问题在于，建设工程合同可否适用承揽合同中定作人的任意解除权。《民法典》第787条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这样一种定作人的任意解除权，是否可以适用于在建工程施工合同？是否可允许发包人在承包人完成工作之前任意解除建设工程合同？
    就此而言，值得注意的是，《建设工程司法解释一》第8条列举了发包人行使解除权的情形，包括：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。据此有论者认为，其中并没有提到发包人具有所谓“任意解除权”，因此，不能认为发包人享有这样的权利。另外，由于建设工程施工合同标的物的特殊性，建造工程不仅耗费时间长而且还需要投入相当多的人力、物力与财力。因此，一旦赋予发包人“任意解除权”，会给承包人造成极大的损失。因此，建设工程施工合同的解除不适用《合同法》第268条的规定。
    然而，上述观点值得商榷。在承包人完成工程之前，如果发包人由于其规划方案改变，或者整体的商业计划发生变化，原先所涉及的用途对其已无价值，甚至整个建筑工程对其来说已无需要可言。譬如，某大学基于此前的办学方案，拟建立公共卫生学院，因此通过招投标与承包人签署协议拟建造一座与此学科相关的实验室；但后来因政策与资金原因改变了学科建设方案，不再建立公共卫生学院。因此，原先拟建立的实验室在未来将不再有用。在此情况下，如发包人提出解除合同，承包人并无理由拒绝；承包人不能强迫发包人接受其继续施工的行为，在未来更不能强迫发包人接收其执意按原计划所建设的实验室。显然，应允许发包人及时通知承包人终止合同，避免施工行为继续所导致的不必要浪费。否则可能出现的情况是：在明知发包人已无需要的情况下，承包人还要继续履行合同，花费巨大的人力物力去建成对发包人而言毫无价值的工程，造成社会财富的浪费。正因为如此，《法国民法典》第1794条规定：“工程业主得依其单方面的意愿（par sa seule volonté）解除包干型工程承揽合同，即使工程已经开始施工，亦同；但业主应当对工程承揽人在该工程中已经付出的所有费用和劳务及其所可以获得的利益给予赔偿。”当然，发包人解除合同如对承包人造成损失，应给予相应的赔偿。
    注释：
    [1]See Study Group on a European Civil Code：Principles of European Law on Service Contracts （PEL SC），Munich：Sellier，2009，p.309.
    [2]李凡：《建设工程合同中的有关问题》，载《人民司法》1999年第11期，第4页。
    [3]笔者所在的教育部人文社会科学重点研究基地“中国人民大学民商事法律科学研究中心”曾在2019年10月及11月与有关机构合作，先后在中国人民大学及国家法官学院北京分院组织了两次“民法典合同编分则草案立法研讨会”，邀请多位学界和实务界的知名专家及来自立法机构的民法典编纂工作专班成员参会；会议期间，建设工程合同始终一直是讨论最为热烈的