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    理解与适用
    
    本条是在《担保法》第6条的基础上修改而成。与《担保法》第6条相比,将保证债务的履行条件由“债务人不履行债务”修改为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”。这一修改统一了《民法典》上担保权的实现条件,与《民法典》第386条规定的担保物权的实现条件相一致,其原因在于,《民法典》上“违约”的构成已不再限于债务人不履行到期债务,当事人约定的其他情形亦包括在内。
    根据本条的规定,保证合同是指当事人约定,一方在他方的债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时,由其履行债务或者承担责任的合同。在保证法律关系中,约定在他方的债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时由其履行债务或者承担责任的一方为保证人,又称保证债务人;他方即为债权人,也称保证债权人;他方之债务人本不属于保证法律关系的当事人,但属利害关系人,为与保证(债务)人相区别,称之为主债务人。[1]由本条所见,保证合同的含义如下。
    一、保证合同是保证人与债权人之间的合同
    保证合同由“保证人和债权人约定”,是保证人与债权人之间的债权债务关系,须依双方意思表示的合致而成立。虽名为保证,但仅有一方的意思表示即可成立的单方法律行为,不是《民法典》上所称的保证。如票据保证,仅须保证人单方的意思表示即可成立,具有单方法律行为性质,属于商事特别法上的特殊保证。
    保证的发生通常与主债务人有关,且由主债务人商请保证人为主债务人的利益而提供担保。但保证合同仅为保证人与债权人之间的合同,保证人与主债务人之间是什么关系,保证人为何为主债务的履行提供担保,与保证合同的成立、生效无关。[2]
    二、保证合同是旨在保障他人债权实现的合同
    保证以他人债务(主债务)的履行为担保对象,是一种单独成立的特别担保,不同于主债务人本身财产的一般担保。虽名为“保证”,但非为他人而是为自己的债务履行所作的保证,或不以担保债务人履行债务为目的的保证,都不是《民法典》上的保证。由此可见,保证人一定是除债权人和主债务人之外的第三人。
    保证人基于保证合同对债权人所负债务,称为保证债务,在性质上属于从债务,与主债务人对债权人所负之主债务相对而称。保证合同的成立以主债务的存在为前提,在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形之时,保证人则履行保证债务,使债权人得以保持与主债务相同的利益。[3]但保证债务的成立,并不影响或取代主债务人原应履行的主债务,因此,保证债务与主债务之间属于独立并存的关系。[4]
    三、保证债务或保证责任表现为代为履行债务或者承担责任
    这里的“履行债务”,是指在主债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时,保证人代为履行债务,多适用于主债务为非专属性债务的情况,专属性债务(如提供劳务的债务)不适用“代为履行”[5];这里的“承担责任”,是指在主债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时,保证人代为承担主债务人不履行债务时应负的赔偿责任[6],对于主债务是否属于专属性债务,不作要求。《担保法解释》第13条规定:“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。”
    学者间有观点认为,“履行债务或者承担责任”的表述,表明“保证包含着保证债务和保证责任两个方面”[7]。此应系对“保证债务”和“保证责任”的误解。无论是《担保法》还是《民法典》,“保证责任”并非严格意义上的“责任”,而是保证人依保证合同所应履行的保证债务;代为履行债务、承担责任均为保证债务的形式。“按照大陆法系关于民事责任为债的一般担保的通说,保证责任的确为债的一般担保,加上民法学界已经习惯把保证债务称为保证责任”,所以“把保证责任和保证债务作为同义语来使用”[8]。《民法典》上也同时使用“保证债务”和“保证责任”,两者也系同义语。
    虽然同为债的担保制度,但保证担保以保证人的一般财产作为主债务履行的担保,与抵押、质押等担保物权以主债务人或第三人的特定财产作为主债务的担保不同。学理上一般称保证为“人的担保”或“人保”,称担保物权为“物的担保”或“物保”[9],主要是因为其据以提供担保作用的信用基础不同:前者是以人的信用为基础,保证人以其所有的责任财产就主债务之不履行负无限责任;后者是以特定物的信用为基础,物上保证人担保主债务的履行系以担保物的价值为限承担有限责任。因此,债权人接受保证人的担保,是基于对保证人资信能力的信任[10];而债权人接受物上保证人的物的担保,是基于对担保物价值的肯定。
    
    
    其他问题
    
    一、被担保的主债务是否限于合同之债
    适用担保的主债权范围,是指哪些主债权的实现可以通过设立担保的方式予以保障。[11]《担保法》第2条第1款将可以担保的债权范围限定为“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”所生的债权。这里“借贷、买卖、货物运输、加工承揽”是典型的合同行为,亦即,被担保的主债权必定是合同债权。该款中同时使用了“等”字,若严格地按照例示规定解释,被担保的必须是合同之债,而身份关系之债、不当得利之债、无因管理之债则不得设立担保。[12]但这一理解有欠周全。为了避免理解上的歧异,《担保法解释》第1条对此作了专门规定,即:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。”这一规定使得担保债权范围更加明确。《民法典》第387条第1款规定:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这一规则自可类推适用于保证。在体系解释上,该款“借贷、买卖等民事活动”的范围,尚须结合后段“为保障实现其债权”进行理解。这里,妥适的解释结论是,担保适用于

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