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    有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评,认为该项规则是一项陈旧的规则,指出风险转移是一个很现实的问题,而所有权的转移则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此,以所有权的移转来决定风险移转的做法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离,转而采标的物风险随交货转移的理论。此种批评仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》《意大利民法典》《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的英国《1893年货物买卖法》是有效的,由于在前述立法例中,标的物所有权的移转并无特定的外部表征,从而使得标的物毁损、灭失的风险负担,在实践中难以认定,引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区“民法”以及就物权变动采债权形式主义的我国民法,该批评无疑是不适当的,因为此两种物权变动模式之下,所有权的移转,标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一,使得风险转移的时点清晰可辨,有效防止了无谓的纠纷。
    将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离,从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例,有代表性的是《瑞士债法》和《美国统一商法典》。瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式,标的物所有权的移转系于交付行为的完成,但依据《瑞士债法》的规定,除当事人另有约定外,已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方,从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。美国就买卖合同标的物的风险负担,曾经一度采所有人主义,即规定货物的风险,在当事人未有特约时,随货物所有权的转移而移转。20世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了英国《1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时,起草人认为所有人主义太难掌握,太不明确,易导致纠纷,不利于货物风险负担问题的解决。《美国统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念,从而使得风险转移的规则变得清楚明确,几乎不可能产生误解。当然,美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关,包括与《美国统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国,只要合同项下的货物确定了,特定化了,即使货物仍在出卖方手中,货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式,颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义,货物所有权的变动并无明显的外部表征,此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转,就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方,确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握,对买方来说就更加困难。正是基于以上考虑,《美国统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离,力求把损失风险主要看作是一个合同问题,而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。该法典第2—509条的规定,包括了合同双方均未违约时,标的物损失风险的基本确定规则,这些规则都是围绕着货物交付的两种可能情况制定的。这两种情况包括:
    第一,当合同要求或授权卖方承运人发运货物时,如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物,卖方将货物适当地交付给承运人后,风险即转移给买方,即使卖方保留了权利;但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物,且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付,则只要卖方作出此种适当的提示交付,使买方能够取得交付,损失风险即于此时转移给买方。
    第二,当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时,损失风险在下列情况下转移至买方:买方收到代表货物的流通所有权凭证;或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利;或买方按第2—503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
    除了前述两种情形,如果卖方是商人,则风险在买方收到货物后转移至买方;否则,风险在提示交付时转移至买方。该条同时还确认,当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款和违约时风险承担的条款的特别规定,同样具有优先效力。英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。
    尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大,《联合国国际货物销售合同公约》未能对货物所有权的转移作出具体规定,但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则,从该公约第4章关于风险转移的规定来看,明显是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。
    我国民法典就物权变动,以债权形式主义模式为原则,将交付行为作为动产标的物所有权转移的成立要件,因而就买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属的关联,在文字表述上与《德国民法典》和我国台湾地区“民法”相似。
    我国《民法典》第604条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而使该条规定所确立的风险负担的一般规则与《民法典》第224条关于动产标的物所有权移转的一般规则“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力”相一致。可见,我国的民事立法将动产标的物毁损、灭失的风险负担的移转,在当事人没有特别约定的情况下,规定为既与标的物的交付相一致,又与标的物所有权的移转相一致。这样规定契合当今的立法潮流,应予坚持。其中《民法典》第604条所谓法律另有规定或当事人另有约定主要包括两种情况:一是在交付前标的物风险即由买受人负担;二是交付后的一段时间内,标的物的风险仍由出卖人负担。如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移,如买卖合同的双方当事人采所有权保留制度作为合同履行的担保,风险负担仍应采交付主义。
    买卖合同的标的物为不动产时,其风险负担的移转规则,与动产有所不同。就大陆法系而言,在物权变动采债权意思主义模式的国家和地区,由于不动产所有权的移转无须办理相应的登记手续,不动产毁损、灭失的风险负担的转移在一般情形下与不动产所有权的移转相一致;在物权变动采债权形式主义或物权形式主义的国家和地区,由于单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的移转,登记才是不动产所有权移转的成立要件,这就使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转不尽一致,其中,作为买卖合同标的物的不动产毁损、灭失的风险负担,仍在不动产交付时移转。[9]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定:“房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担……但法律另有规定或

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